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近日，国务院法制办公室公布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》，向全社会公开征集意见。《反不正当竞争法》（以下简称反法）自1993年实施以来，已经经历了20多年的风风雨雨，而我国经济市场化程度已经今非昔比，经济总量、市场规模、市场竞争程度和竞争状况都发生了极为广泛而深刻的变化。在此背景下，反法草案出台，显然意义重大。
本次送审稿在现行反法基础上，修改内容涉及现行法30条，删除7条，新增9条，共35条。笔者认为，其中有四处修改尤为抢眼。
关键词：商标标识 商业秘密 竞争关系
一、扩充了“经营者”的主体范围
草案第二条规定，“……本法所称的经营者，是指从事或者参与商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和其他组织。”相比现行反法，草案将“经营者”的概念在“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”基础上增加了“参与商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。显然，草案的这一修改，是对执法实践的回应。长期以来，关于不正当竞争主体资格的确认，一直是困扰执法部门和司法部门的难题。很多明显导致市场竞争秩序破坏的行为， 因为行为主体和被侵害主体之间是否属于“同业经营者”以及是否存在“竞争关系”而显得颇为棘手。
例如，在以往的执法实践中，存在这样一种情形：一些不法企业将与某个名人长相极为类似的人作为广告代言人，从而在搭乘他人商誉的同时给消费者制造误认和混淆，但该名人并不从事商业活动，也没有在相关行业做过广告代言人，这就给不正当竞争关系认定中的“竞争关系”的主体认定带来障碍。
不难看出，在传统的不正当竞争案件中，存在竞争关系是认定构成不正当竞争的关键条件之一。但是，随着实践的深入，人们逐渐认识到，竞争关系并不仅仅存在于同类商品或者服务的经营者之间，经营者虽然类别不同，但只要违反了《反不正竞争法》第2条规定的竞争原则，也可以认定为具有竞争关系。这种理念在我国司法实践中不断得到体现，即竞争关系并不限于经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，只要其行为违背了《反不正当竞争法》规定的自愿、平等、公平、诚实信用、遵守公认的商业道德的竞争原则，依然可以认定为具有竞争关系。同样，不正当竞争行为也并非限于经营同类商品或服务的竞争对手之间争夺交易机会的行为，以不正当的手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为均可构成。因此，草案对于“经营者”的主体范围的合理扩大，正是对执法经验的总结和回应。
因此，对竞争关系的理解则不应限定为特定细分领域的同业竞争关系，而应着重从是否存在经营利益角度出发进行考察。经营利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源的争夺中所存在的利益。竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争关系，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有“损人利己的可能性”。也就是说，如果经营者的行为不仅具有对其他经营者的利益造成损害的可能性，且该经营者同时基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益，则可认定二者具有竞争关系。从这个意义上，不正当竞争法草案的变化，显然是对以往执法经验和司法实践的认可和总结。
二、扩充了“商业标识”的客体内涵
在现行的反法中，明确规定的“商业标识”只包括注册商标、知名商品特有的名称、包装、装潢，企业名称或者姓名（认证标志、名优标志等属于虚假宣传范畴）。而事实上，实践中恶意利用他人商业标识的远远不止上述范围，还包括商品形状、企业域名、网站名称、艺名、频道名称等等，不一而足。由于条文列举范围过窄，导致实践中只能通过扩张解释的方法来应对立法者预想之外的新情况，例如， 面对某些案件中的新情况，最高法院在相关司法解释中将“经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象”也纳入知名商品“装潢”的定义范围。事实上，草案此次对“商业标识”采取了“列举加开放”的定义方法，更为科学，事实上，这些新列举的“商业标识”（如商品形状、域名主体部分、网站名称、网页、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等） 本质上都可以表明商品或者服务来源，能够累计商品或服务提供者的商誉，能够在消费者和商品来源之间建立联系，因此自然同样可以成为不正当竞争发生的现实基础。另一方面，这些商业标识虽然明目繁多，形式各异，但是具备共同的特征（标记性、显著性、财产性和功能性），因此立法体系化必然是大势所趋。
值得注意的是，草案将“商品形状”也明确规定为“商业标识”的一种，而“突出自己商业标识与他人商业标识产生混淆”正是草案规定的不正当竞争行为之一，这就导致了一种可能：当自己的商品形状和他人的注册商标（包括立体商标和平面商标）构成近似混淆时，突出使用就可能构成不正当竞争行为。那么，一个问题就不可避免的浮出水面：当产品形状与他人在先注册商标权发生冲突时，应该遵循怎样的法律规则？以下是笔者的具体分析。
（一）商品形状侵害注册商标权的构成要件
首先，注册商标本身必须具有一定的知名度。在确定商品形状与在先注册商标权的冲突规则时，必须强调的是，并非所有的注册商标在这个规则中都能得到保护，原因包括两个方面：
第一，相比商标而言，商品形状的来源指示功能较弱，而且注册商标大部分是二维平面图形，基于产生不正当竞争的原因而禁止某些商品形状的使用，实质上是赋予了注册商标跨维度的强保护，显然，法律保护的强度与法益的价值大小成正比，只承认知名注册商标的禁止权可以扩张到商品形状，才是适当和正义的。
第二， 禁止使用与他人注册商标近似的商品形状，是为了防止消费者对产品来源产生误认和混淆，但对于非知名注册商标而言，消费者并不会对该商标产生认识积累和稳定记忆， 消费者的购买行为本身具有很大的随机性，更加不会因为跨维度的商品形状而发生混淆，因为消费者一般不会将其与商品来源和生产者联系在一起，除非商品外形已经获得了足够大的显著性以至于获得了类似于驰名立体商标的效果，例如可口可乐玻璃饮料瓶体的曲线外形。
其次，商品形状与注册商标使用在相同或者类似商品上。在保护类别上，只限于相同或者类似商品上，原因包括三个方面：
第一，如果将类别扩展到其他类别，相当于“跨类保护”，实质上是赋予了知名注册商标和驰名商标相似的保护待遇，保护过当；
第二，基于前文论述，禁止产生混淆性的商品形状是一种跨维度保护，这种保护随着商品类别变化而使得混淆产生的可能性变小。
最后，商品形状具有识别商品来源的显著性，并与他人商标产生混淆。由于产品形状具有功能性的成分，对其不作区分的禁止，会产生阻碍技术进步和打击自由竞争的恶果，因此，必须对产品形状做出区分。只有那些具有识别商品来源的独特的产品形状，才有可能发挥商标法意义上的标识功能，从而与注册商标产生混淆。例如，汽车的外观形状的设计空间相对较小，制造商之间互相借鉴的成分较多，汽车形状一般而言都趋于相同，这种商品外形就不具有识别商品来源的作用，如果因为其形状与某个注册商标相似而禁止，就会给汽车产业带来极大的阻碍。此外，越是日常和价格低廉的商品，消费者对产品形状的注意程度就越低，这也要求相应地商品形状越具有显著性， 而昂贵的耐用品则相对要求较弱。在具有来源识别的物理基础上，又与他人商标产生混淆性近似，从而使得消费者产生错误联系，这才能最终构成不正当竞争。
（二）商品形状构成不正当竞争的抗辩情形
第一，商品形状未作为商业标识突出使用。如前文所述，禁止与知名注册商标相似的商品形状使用的理由，在于防止消费者产生混淆，因此，如果商品形状没有作为商业标识突出使用，就不会发生让消费者产生混淆的结果，因而就不再有禁止的理由。例如，在辉瑞公司立体商标案中，涉案立体商标的与被控侵权产品的立体形状构成近似，但被控侵权产品系装在不透明的包装内。北京市高级人民法院二审认为，虽然该药片的包装有与药片形状相应的菱形突起，但消费者在购买药片时并不能据以识别该药片的外部形态，由于包装于不透明材料内的药片并不能起到表明来源和生产者的作用，因此即使其外部形状与涉案立体商标相近似，但不会使消费者产生混淆，故而侵权不成立。最高人民法院再审肯定了二审法院的看法，同时进一步指出，被告的药片包装于不透明材料内，其颜色及形状不能起到标识来源和生产者的作用，不能认定为商标法意义上的使用。此外，就显著性而言，被控侵权产品的形状也显然低于明确标示在包装盒和包装袋上的被告商标。可见，本案中被控侵权产品的外形并非属于在经营活动中作为商业标识使用。涉案立体商标虽然垄断了同类产品外形在商标上的使用，但不能妨碍同类产品非商业意义上的形状设计。因此，使用与他人注册商标相同或相近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的作用，这种使用就不是商标意义上的使用，因而不会构成对他人注册商标权的侵害，基于同样的原因，由于不会产生混淆，同样不构成不正当竞争。
第二，商品形状上附有具备“减弱功能”的标识。由于我国反不正当竞争法是立足于市场混淆要求，因此， 如果在商品形状上附加具有减弱混淆相似性并达到将商品来源区分清楚程度的标识，可以认为具有阻却不正当竞争成立的合理性。例如，在Sunbeam Products Inc v. The West Bend Co.案中，美国第五巡回法院指出，由于相似的商业外观或产品外形所造成的混淆可能性可能会被其他指示来源的因素所减弱，例如制造商的标识。特别是在有关产品外形的诉讼中，消费者依赖产品外形作为来源识别的可能性较小，而标识或者包装也许会减少这种混淆。又如，美国联邦第七巡回上诉法院指出，对于只有专业人士来购买的贵重商品，即使非常相似，只要被告将其名称清晰地标注在产品之上，就推定不具有混淆可能性。
三、精简了“商业秘密”的构成要件的变化
相比现行反法，草案将“商业秘密”的定义从原来的“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”修改为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。显然，草案的这一修改，将商业秘密的构成要件从原来的秘密性、保密性、价值性和实用性缩减为秘密性、保密性和价值性三个构成要件。笔者认为，这种修改非常科学。
首先，商业秘密原有的“实用性”导致一些可以令权利人产生竞争优势的商业信息因为不够具体而难以得到法律保护。从文义上理解，商业秘密的实用性要求商业秘密必须转化为具体的可以实施的方案或形式，即一种信息要想得到法律的保护，则必须转化为具体的可以据以实施的方案或模式，法律并不保护单纯的构想、大概的原理和抽象的概念。据此，某一信息如尚在摸索、未被具体化或在实际应用前，不能被确定为商业秘密。但是，时代之轮滚滚向前，如今创意产业极其发达，很多令人拍案叫绝的商业创意事实上就仅仅是一个“点子”，虽然缺乏即时转化的基础但从长远来看难以否定其商业价值潜力，显然，对于这些在不可预测的未来可以给权利人带来难以评估但会产生积极影响的商业信息而言，仅仅因为难以及时转化而否认为商业秘密，有失公允。
其次，商业秘密原有的“实用性”导致一些有“消极价值”但没有“积极价值”的商业秘密难以得到法律保护。商业秘密的价值性要求使用该商业秘密可以为权利人带来经济利益，提升竞争优势。这种利益包括现实的经济利益，也包括潜在的经济价值，具体表现为能够改进技术、提高劳动生产率或产品质量，能够有助于改善企业经营管理绩效、降低成本和费用。一般而言，具有价值性的商业信息同时也具有实用性，但是，在某些情形中，一些表面上不能直接实施应用的方案和技术，却同样耗费了研发人员大量的时间和财力，具有潜在的、“消极的”价值，例如，失败的研究数据、失败的经营方式和经营模式等， 虽然不能带来积极的经济利益，但是能降低研发成本，减少研发的曲折和弯路，同样具有值得保护的经济利益，对于这种信息，由于不符合“实用性”所要求的积极价值， 同样在保护上存在极大争议。
最后，“实用性”要件与“价值性”要件在很多情况下实为“叠床架屋”。在多数情况下，人们在论证商业秘密的构成时对实用性要么一带而过，要么重复价值性的理由来论证实用性。很多学者认为，“商业秘密的实用性已被商业秘密的价值性所包涵，因而没有必要作为商业秘密的一个独立构成要件”。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第10条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为《反不正当竞争法》第10条第3款规定的“能为权利人带来经济利益，具有实用性”。可见，在商业秘密司法判定层面，价值性是更为关键和核心的构成要素，对于不能直接应用但具有明显价值的信息而言，可以构成商业秘密。从这个意义上，不正当竞争法草案的变化，显然是对以往执法和司法实践的认可和总结。
四、新增了禁止经营者利用网络干扰市场竞争秩序的条款
显然，随着技术发展和网络成熟，竞争技术化、市场网络化已经成为反法必须面对的现实图景，而新增的第十三条，正是立法者对这一现状的积极回应。
从条文内容看，第十三条列举了四种情形：
（一） 未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；
（二）未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转；
（三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；
（四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。
不难看出，上述四种情形主要涵盖了三类干扰网络市场秩序的特征：
第一，恶意排除其他经营者公平竞争机会；
第二，恶意搭乘、利用其他经营者商誉；
第三，干扰、剥夺网络用户的“自由选择权”。
笔者认为，第十三条的出现，能够有效的解决网络市场竞争执法中存在的诸多争议和难题，例如，关于搜索关键词的问题。
在网络搜索推广中，有一类关键词被称为竞品词， 也就是竞争对手的品牌关键词。竞品词一般而言包括竞争对手的商标、字号、知名产品名称以及其他与竞争对手密切相关的信息。一般而言，这些本来应当是信息持有企业自己应当抢先购买的搜索关键词，因为有助于在网络上实现商业推广。在互联网的海量信息中，这些关键词扮演着“灯塔”的指引作用，让消费者第一时间找到目标企业。然而，较之企业自身，他们的竞争者却对这些品牌关键词表现出更大的兴趣，斥资购买。正因为竞品词的存在，导致消费者在网络上搜索某一心仪品牌时，搜索网站跳出来的页面上，排名第一的有时是其他的竞争者的网站，由于信息不对称和“初始兴趣”，消费者往往会点进去一看究竟。那么，企业购买竞品词并进行营销推广的行为是否涉嫌违法？
这种行为的典型模式，表现为仅仅是将他人商标等信息用作关键词，在搜索结果的页面标题、网站上均没有出现他人的商标。对于这种行为，目前在理论界并未达成共识。但是，如果以反法草案第十三条为基础，则完全可以确认，这种行为是典型的不正当竞争行为，因为完全具备前述的三个特征：恶意排除其他经营者公平竞争机会； 恶意搭乘、利用其他经营者商誉；干扰、剥夺网络用户的“自由选择权”。
首先，利用竞品词用于商业推广行为使得消费者在不同的企业之间产生混淆和误认，或者即使认识到二者存在不同也会以为仍然存在某种授权、投资、合作或赞助关系。在美国，这种混淆叫“售前混淆”，是指通过对他人商标的使用，使消费者在实际购买之前发生了混淆可能性，进而产生了最初的购买兴趣，尽管在实际购买之时已经消除了混淆， 也不可避免地因这种混淆使商标权人丧失了潜在的消费者而受到损害。这一混淆情形已经成为美国电子商务环境下判定商标侵权的重要依据。在我国，这种理论在部分商标侵权案件中被认可（如“百年荣和老窖酒”商标侵权案），并在互联网领域中成为判断不正当竞争的重要基础。
其次，利用竞品词用于商业推广行为即使没有导致消费者发生混淆，但在客观上会使得消费者发生“分流”，从而在减少他人商业机会的基础上增加自己的出场概率，实为“从竞争对手那里抢夺商业机会”，此消彼长，一举两得，在排斥其他竞争者公平竞争机会的同时不当增加了自己的交易机会。关于消费者的“分流效应”， 有一个非常简单的比喻可以说明，即“高速公路口的广告牌”，内容是本来肯德基餐厅是在高速公路第二个出口， 但竞争者在第一个出口擅自放置了肯德基的广告牌，导致原本前往肯德基的消费者错误地来到竞争者的餐厅。在消费者发现并非肯德基餐厅后，由于重新驶入高速需要各种成本，消费者只好在竞争者的餐厅用餐。在商标法上，购买竞品词用于商业推广行为使消费者在进入网站前发生了“售前混淆”，但在消费者进入经营者网站后会发现使用着完全不同的商标、企业名称，因此一般不会发生“售中混淆”，从这个意义上来说一般不会构成商标意义上的侵权，即消费者清楚地认识到自己购买的已经不是原来目标品牌的商品，但是，显而易见，此时如果跳出的网站也有类似的产品或服务，消费者很可能出于节省搜索成本的考虑（“省事，反正差不多”或者“试试看”）而改变初衷而在跳出的网站上建立交易关系。从表面上，这种变化也“扩大了消费者的选择”因而似乎是一种“消费者的福利”，但实质上，变更消费选择后，消费者却有相同概率或者甚至更高概率买到质次价高的商品，实质上虽然增加了消费选择但并没有得到什么“福利”。另一方面，对于很多商品（特别是价值较大的商品或者大宗商品）而言， 消费者在固定一段时间的消费往往是唯一的（即只够买某一品牌或者只购买一件），这就导致对顾客的“分流”实质上形成了“替代效应”，换言之，利用竞争对手关键词的企业多建立一件交易，就意味着其竞争者同样数量交易机会的丧失。
最后，利用竞品词用于商业推广行为不当搭乘了他人的商誉，不劳而获的获得了交易机会，而事实上不但没有增加消费者的选择权反而会损害其选择自由。必须明确，能够成为竞品词的往往都是企业通过大量营销和努力才打造出来的驰名商标、知名字号或者凝聚影响力的产品名称。正因为有较大的知名度，才能在消费者中产生广泛影响，从而具备成为网络同类产品的热门关键词的前提和基础。而购买竞品词用于商业推广行为，无疑是“空手套白狼”，利用与他人商誉有关的关键词，作为宣传自己企业和产品的工具和捷径，而消费者也在“一直被骗”或者“前面被骗后面清醒”的状态中不知不觉忘记了消费初衷。总之，“使用他人商标作为关键词的行为本质是一种搭便车行为，此种行为不当攫取了本应属于商标权人所应享有的市场关注度和商机，削弱了注册商标与商标权人及其相关产品和服务的特定联系，因此对商标权人的注册商标专用权造成了其他损害。”
综上分析，应当将企业恶意营销推广竞品词的行为评价为不正当竞争行为。
作者：袁博 上海市第二中级人民法院
来源：《中国知识产权》杂志 总第110期