合肥知识产权律师网
文/张洁琼
作为中国互联网企业巨头，这几天对于百度而言，不可不谓是多事之秋。周一开始，百度股价大跌，目前跌幅超过10%，两日内市值蒸发70亿美元（约合人民币453亿元）。[1]正所谓成也萧何，败也萧何。百度从搜索引擎也业务起家，如今跃升中国互联网企业三巨头“BAT”之一，搜索引擎业务带给其财富的同时，也带来诸多争议。与此同时，百度也依靠“搜索引擎服务商”这一身份，试图平衡与竞争对手在其他业务中涉及不正当竞争的微妙关系。本文所阐释的百度地图涉嫌不正当竞争案件中，百度正试图用“搜索引擎”这一身份，来抵抗竞争对手的指控。
回顾——商户信息从哪里来？
2016年4月11日，上海市浦东新区法院公开审理了上海汉涛信息咨询有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、上海杰图软件技术有限公司不正当竞争纠纷一案，也即大众点评网诉百度窃用点评信息不正当竞争纠纷一案。该案中，原告起诉百度公司运营的“百度地图”及“百度知道”大量复制了大众点评网上的用户点评等信息，给汉涛公司造成重大损失，提出9000万元索赔要求和为制止侵权行为支出的45万余元，并刊登公告、澄清事实消除不良影响。目前该案一审判决未出，双方当事人均在等待法院的判决。
针对双方的争议事实，笔者做了一次简单的搜索。首先，在浏览器上打开百度地图首页，输入“湘菜”，搜索结果的第一条即为知名餐饮连锁品牌‘望湘园”餐厅。
（在百度地图上输入“湘菜”，跳转结果）
点击第一家进入，即可发现页面跳转至望湘园餐厅的介绍页面，包括对餐厅地址、电话、团购信息，图片介绍，用户点评的内容。在网页版百度地图中，可以清晰地发现用户对于该餐厅的评论来自大众点评网站。
（点击望湘园正大店后的页面）
（点击望湘园正大店后的页面）
点击图片或“更多评价”按钮，页面将跳转至百度地图针对该餐厅专设的介绍页面。该页面中共显示了10条来自大众点评的网友评论，每一条后面都标有“来自大众点评”。点击“来自大众点评”，页面将跳转至大众点评用户的评价页面。
（点击图片和点评后跳转的页面）
（点击图片和点评后跳转的页面）
值得注意的是，在百度地图手机客户端中，使用上述同样方法进入望湘园的页面，呈现的内容一致，但网友点评后却删除了“来自大众点评”字样。
（百度地图手机客户端中的用户点评）
由此可知，百度地图在向用户提供商户信息的时候，复制了大众点评网站上的信息。上海汉涛信息咨询有限公司遂起诉百度公司，认为百度地图复制其信息的行为构成不正当竞争。
探讨——百度地图是否构成不正当竞争？
从法律规定上看，我国现行《反不正当竞争法》并未明确对百度地图此种复制竞争对手向用户提供的信息的行为作出明确规定。因而目前较为合理的请求权基础应当为反法第二条第一款的规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
笔者认为，在考量是否构成不正当竞争时，应当注意两点：其一是对不正当竞争行为构成要件的判定；其二是要建立在民法尤其是侵权责任法的基础上。综上，认定不正当竞争行为的要件如下：
1. 双方属于同一市场上的经营者
首先需要明确的是，经营者之间是否存在反不正当竞争法意义上的竞争关系，并不取决于经营者是否经营相同的产品，而取决于经营者在涉案行为相关的经营活动中是否存在对客户群体、交易机会等市场资源进行争夺的竞争关系。《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第31条规定：经营者之间具有下列关系之一，可能损害原告合法权益，造成交易机会和竞争优势变化的，可以认定具有竞争关系：（1）经营的商品或者服务具有直接或者间接的替代关系；（2）经营活动存在相互交叉、依存或者其他关联的关系。本案中，原告汉涛公司经营的大众点评是基于位置向用户提供周边生活信息的服务。而百度地图在向用户提供位置搜索服务的同时，也同样基于位置提供周边生活信息的服务。很明显，两者就提供生活信息服务上的客户群体是相同的，市场亦相同。并且从提供内容的详细程度上而言，百度地图提供的信息包括商户的地址、电话、营业时间、推荐产品或服务、用户点评等内容。这与大众点评提供的服务内容几乎相同，因而，可以认定原被告作为同业经营者，具有直接的竞争关系，是同一市场上的经营主体。
第二，尽管百度地图带有搜索功能，但在涉案行为中，百度地图并非作为搜索引擎服务商而存在。搜索引擎的使用系帮助互联网用户在海量信息中迅速查询定位其所需要的信息，向用户提供来源网站的信息索引和网络地址链接方式，引导用户到第三方网站浏览搜索内容，而不是替代第三方网站直接向用户提供内容。尽管百度作为搜索引擎的功能不可忽视，但是在本案中，百度显然有着另一个身份——互联网内容提供者（ICP）。百度地图在本案中所扮演的角色已经远远超出搜索引擎的范围。
2. 原告通过其投入获得利益
此要件强调原告是否具有竞争法上可保护的利益。大众点评网上的用户点评和商户简介，是汉涛公司搜集、整理和运用商业方法吸引用户注册而来。为了更加客观地向用户呈现商户信息，汉涛公司吸引用户点评，评选出精彩点评、每月之星，给予一定的奖励比如优惠券，还经常组织试吃、试玩活动，鼓励参与者上传点评。汉涛公司为此付出了人力、财力、物力和时间等经营成本，由此产生的利益应受法律保护。
3. 被告以不合理方式损害原告利益，扰乱社会经济秩序
此要件关键在于对“不合理”的认定，也即被告行为是否因为违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或是可责性。在反不正当竞争法中，诚实信用原则主要体现为公认的商业道德；商业道德所体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。此外，《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第35条规定：被告未经许可且无正当理由，通过信息网络使用能够为原告增加交易机会和竞争优势的网站内容，并足以替代消费者访问内容来源网站的，足以损害原告合法权益、扰乱正常的市场经营秩序、违背公平竞争原则、且违反诚实信用原则和公认的商业道德的，可以认定为反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。百度地图的上述行为非常符合该规定所述的特征。
第一，百度在未经许可的情况下复制了大众点评网站上的信息。
第二，百度地图的推荐信息对大众点评网站而言事实上起到了替代作用。网页版百度地图向用户提供的商户评论信息高达10余条，评论内容完整并非简略版，长评论内容达数百字也原样复制，且来自于大众点评网站。用户无需跳转到大众点评网，亦可获取其所需要的信息。
第三，此种行为将导致大众点评网站客户和流量的损失，市场份额的非正常减少。而百度地图却通过此种方式轻松吸引客户群体，此种行为方式明显是有违商业道德的。
4. 原告损害和被告行为之间具有因果关系
百度地图对大众点评网站内容的直接复制，用户和流量的直接转移已然非常明显。此处不做赘述。
5. 被告具有主观故意
从百度推广直接复制大众点评内容的行为来看，其应当预见到此种行为本身的不正当性和给大众点评网站带来的用户及流量损失，市场份额的减少。在此种情况下仍然继续复制来自大众点评网站上的信息，在没有相反证据的情况下，其主观故意应当是可以推定的。
综上，尽管法院判决尚未作出，但是百度地图复制大众点评商户信息的行为已经远远超出一个搜索引擎所应该做的范围，这一点是毋庸置疑的。技术本身是中立的，但这无法得出利用技术进行的某种行为不具有不正当性的结论。事实上，技术被不正当使用的案例已不鲜见，如优酷诉金山猎豹浏览器不正当竞争案，优酷诉UC浏览器不正当竞争案，尽管有技术中立作为抗辩，被告均被判构成不正当竞争。互联网时代，技术对于企业核心竞争力的重要性不言自明，然而面临法律的审判时，技术不能作为挡箭牌，更不是万金油。一遇到事情就说自己是搜索引擎，靠着避风港原则目空一切，已然成为下策。
[1] http://tech.sina.com.cn/i/2016-05-04/doc-ifxrtztc3214676.shtml，最后访问日期：2016年5月4日。