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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作 者 | 孙 磊 北京市第一中级人民法院
某天无意中看到好友的微信朋友圈，她从美国给孩子背回来的耐克“毛毛虫”鞋买小了，想出手卖掉。评论如下：“10个孩子，8个穿毛毛虫鞋的”“嗯，8个穿毛毛虫鞋的，6个假的，买了真的也被当假的了”。
确实如此，现在各大品牌都纷纷推出了KIDS系列，但实体店的鞋除了不打折，还有就是颜色不全。但在网上淘，就必须得练就一双鉴定专家的眼，以耐克的“毛毛虫”系列童鞋为例：比如内标的热烫技术是否合格，上面的”nikebetterworld.com”和UPC码应该是没有空格、均匀排列的，鞋头到地面的距离不应超过2厘米、否则会破坏小朋友的足弓发育…….嗯，当家长就是累。
但是啊，难道当商标权利人就不累吗？！对于一个公司来说，一枚苦心经营、获得美誉的商标不就是自己的孩子吗？很多年了，我们家一直在讨论，在超市租摊位卖“特价、断码”运动鞋的到底是真的还是假的，后来和朋友聊天发现，这种讨论在每个家庭都有，甚至很多朋友一直坚信这些就是真的。然而，一则新闻告诉了我们事实：“熊某从网上购买假冒阿迪达斯、耐克、匡威、新百伦等品牌运动鞋，再通过超市低价卖出去，2015年9月22日，长沙市岳麓区人民法院对此案当庭宣判：熊某因销售假冒注册商标的商品罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金35万元。”
身边很多人惊呼，天啊，卖个假鞋还了这么重的刑啊！？不是顶多被工商查抄后，承担个商标侵权民事责任的事么？？
嗯，在《刑法》诸多法条中，第213条到215条这“三兄弟”属于“沉寂多年，慢慢走红”的罪名：在1993年《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》出台之前，只有一个笼统的“假冒注册商标罪”，甚至有人呼吁取消这个罪，因为使用的机会很少。1997年《刑法》根据《补充规定》的精神，正式确立了：假冒注册商标罪（同一种商品上、使用、相同商标）；销售假冒注册商标的商品罪（明知）；非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪（伪造或擅自制造或销售…）这三个罪构成了商标维权的三驾马车。随着我国知识产权的条约义务和保护决心越来越大，从2014年开始，以打击假运动鞋为主题的维权活动在各地开花。
在几天前，浙江温州（嗯，温州）判决了一起有点特别的案子，这个案子后来被媒体称为“中国贴牌加工入刑第一案”：周某是当地做贴牌加工的大公司的老板，某天一台商联系要做converse和all star的帆布鞋的贴牌加工生意，6000多双鞋（一双7.5元）生产之后，台商又以验收不合格为由，拒绝收货付款，这些鞋就压在仓库里。但没过多久，工商和质检部分的同志就扣押、查封了仓库，最后周某作为公司法人被以假冒注册商标罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金十万元。
问题来了：被告律师认为不构成民法意义上的使用，当然更构不成刑法上的“使用”，组织的刑法法律专家论证会也引用了最高人民法院对浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷一案（“PRETUL”案）再审判决的内容：“亚环公司受储伯公司委托，按照其要求生产挂锁，在挂锁上使用‘PRETUL’相关标识并全部出口至墨西哥，该批挂锁并不在中国市场上销售，也就是该标识不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品，与莱斯公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可性能。”认为既然贴牌加工不构成民事侵权，那么更谈不上刑事犯罪。
嗯，应该说明的是：任何脱离案情讨论法律定性的行为都是耍流氓。
第一，本案与“PRETUL”案的事实截然不同。
简单说：“PRETUL”案是一个中国公司接了一个外国的贴牌加工的活，人家外国公司就涉及贴牌的商标在本国有商标注册，但是因为商标是有地域性的，这时中国企业蹦出来说，“这枚商标我在中国注册了，所以公司侵权了我的商标权”。这里面就存在一个基本的商业秩序和商业伦理：一个做贴牌加工的公司做的是进出口生意，人家的注意义务只要到“确认外国客户的合法拥有所在国的商标”就够了，“PRETUL”案之所以要保护贴牌加工公司正是因为该公司尽到了应尽的注意义务和有足够的善意。
实际上，就在“PRETUL”案不久，江苏省高院也宣判了“东风案”的结果，恰恰就是认定侵权，所以不要再说什么“同案不同判”。“东风案”正是基于贴牌加工公司的“未尽义务”和“非善意”而认定该公司侵权的。而在“贴牌加工入刑”案中，涉及的是国际知名公司康沃斯的两枚著名的商标ALL STAR 和CONVERSE，康沃斯公司已经在中国大陆和台湾地区将上述两枚商标都注册在了鞋类商品上，该温州公司就不仅仅是“非善意”了，应该说的恶意了(好歹“东风案”中，印度公司还有在印度本土有一枚恶意抢注的商标吧)。
第二，温州公司的未尽到足够的注意义务。
因为我国是贴牌加工业大国，同时基于贴牌加工的特殊性，一般不宜对贴牌加工企业苛以过重的注意义务，一般只要做到对于外商的商标所有权情况初步核实就可以：实际上，外商一般是不会把国外的注册商标权证原件给你看的，只会提供传真件或复印件，同时由于中国互联网一般不能查询外国商标注册情况，所以一般对于一些非驰名、非知名的品牌，贴牌加工企业只要做到这步注意义务就够了；
但对于一些世界驰名、知名品牌和一些大众熟知品牌的贴牌加工，这种注意义务是要相应地增强的。比如本案中，ALL STAR和CONVERSE帆布鞋历史悠久，大部分消费者都知道，那么作为一个台湾小公司来你这里进行贴牌加工，被告不会怀疑一下么？这个台湾公司即便提供了台湾地区的商标权证复印件，被告不会怀疑下真伪么？即便被告抗辩说大陆地区互联网查询不了台湾地区商标注册情况，中国海关的“知识产权保护系统”你可以免费登录吧？
虽然一般的大品牌公司都是以贴牌加工形式生产鞋子，但都会有自己的一套严格质检标准来规范、统一质量和标准，以一双鞋7.5元（这还不是净成本）的加工水平，相信被告再怎么辩解，也很难证明其没有恶意吧。
第三，定罪符合罪名的犯罪构成。
上述分析，已经证明了被告有“明知”的犯罪故意，“商标使用”的犯罪行为，同时也符合“未经商标权人许可”和“商标、商品相同”的两个条件，在犯罪构成上是符合“假冒注册商标罪”的。当然，也有观点认为该公司行为应定“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”，因为贴牌加工企业一般都是依据国外公司提供的商标图样，自行生产商标标识的，但由于商标的贴附行为已经发生，且被告不是以贩卖假标贴为营的，所以笔者认为不宜认定此罪。
最后的“薛之谦体”结尾：愿每个孩子穿到的都是真“毛毛虫”鞋，愿刑事诉讼从此减少，愿世界和平。