微信”商标行政诉讼案之问：商标评审范围能否等同于商标行政诉讼审理范围

作 者 | 李士章

来 源 | IPRdaily

近日，在万众瞩目之下，“微信”商标案二审终于有了定论，二审判决在业内再次引起热议。

一、“微信”商标案二审判决简介

近日，在万众瞩目之下，“微信”商标案二审终于有了定论，二审判决在业内再次引起热议。首先，我们来看看二审判决（案号：(2015)高行知终字第1538号行政判决书）认定的主要事实和法律：

1.被异议商标由中文“微信”二字构成，现有证据不足以证明该商标标志或者其构成要素有可能会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。因此，就标志本身或者其构成要素而言，不能认定被异议商标具有“其他不良影响”。

通常情况下，商标注册申请行为不是《商标法》第十条第一款第（八）项的调整对象，不属于“其他不良影响”的考虑因素。但是，即使在本案中考虑创博亚太公司申请注册被异议商标这一商标注册申请行为，也难以认定“其他不良影响”的存在。

此外，二审期间创博亚太公司提交的证据，“微信”商标已在其他多个商品或服务类别上由包括腾讯公司在内的多个主体加以申请并获准注册，这一事实也进一步印证了“微信”作为商标使用不具有“其他不良影响”。

2.《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。本案中，被异议商标由中文“微信”二字构成，指定使用在“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯、电子邮件、传真发送、电信信息、提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）、为电话购物提供电讯渠道、语音邮件服务”上。“微”具有“小”、“少”等含义，与“信”字组合使用在上述服务项目上，易使相关公众将其理解为是比电子邮件、手机短信等常见通信方式更为短小、便捷的信息沟通方式，是对上述服务功能、用途或其他特点的直接描述，而不易被相关公众作为区分服务来源的商标加以识别和对待，因此，被异议商标在上述服务项目上缺乏显著特征，属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形。

至本院作出二审裁判时，创博亚太公司提交的证据不足以证明被异议商标经过使用，已经与创博亚太公司建立起稳定的关联关系，从而使被异议商标起到区分服务来源的识别作用，构成《商标法》第十一条第二款规定的“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”的情形。因此，被异议商标不应予以核准注册。

二、相关法条的理解和适用现状

在行政和司法审查实践中，《商标法》第十条第一款第（八）项与《商标法》第十一条第一款第（二）项系常用法条。目前，商标局、商评委和法院对前述两条款的理解和适用日趋统一。

1.关于《商标法》第十条第一款第（八）项——曾经是一个装烂苹果的万能筐子

在2013年《商标法》实施之前，《商标法》第十条第一款第（八）项曾经是一个装烂苹果的万能的筐子。在相当长的一段时期内，对明显意图攀附他人商标商誉，但是无法适用2001年商标法第十三条、第十五条、第三十一条规定予以审理裁定的商标；或者存在非以使用为目的，大量注册商标的行为，但是当事人在法律依据中未提及2001年商标法第四十一条第一款的，均装进了第十条第一款（八）项“不良影响”这个万能筐子。其时，商评委和法院分歧极大，对于该类案件基本都被法院以法律适用错误予以撤销。

2010年04月20日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，该意见第三条明确作出了“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形”的规定。经过一段时间的行政和司法审查实践，对于《商标法》第十条第一款第（八）项的理解和适用逐渐形成了如下几点统一意见：

①《商标法》第十条第一款第（八）项为绝对禁止条款，违反该条款既不可注册，也不可使用。

包括不仅被申请人不可以注册和使用，申请人同样不可以注册和使用。还包括不仅在该类别不可以注册和使用，在其他类别同样不可以注册和使用。

②《商标法》第十条第一款第（八）项保护的是公共秩序和公共利益，对仅损害特定民事主体权益的则不用。

③《商标法》第十条第一款第（八）项规范的客体系商标标识本身，对商标注册行为则不适用。

④原则上，违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的标志，不能因实际使用而取得合法注册。

2.关于《商标法》第十一条第一款第（二）项——想说爱你并不容易

一方面，由于显著性较弱的词汇往往与指定使用商品/服务联系更加紧密，更利于使用和宣传。另一方面，显著性较弱的词汇往往也意味着保护范围更广（该种理解是一种错误认识，事实上，该类词汇专用权受到一定限制，不能禁止他人正当使用）。越来越多的生产者和经营者将一些显著性较弱的词汇作为商标进行注册和使用，对于该类商标，商标局往往会依照《商标法》第十一条第一款第（二）项予以驳回。由于商标是否具有显著性主观性较强，对经使用取得显著性证据审查趋向严格，向商评委申请复审、向法院提起行政诉讼成功率不高。对该条款的理解和适用意见则较为统一，具体如下：

①标志是否具有显著特征应从标志整体，并结合指定使用的商品/或服务具体判定。

②规范的客体仅为直接的、明示性标志，对于间接的、暗示性标志则不适用。

③原则上，判断标志是否违反《商标法》第十一条第一款第（二）项之规定，以评审时状态为准。

④违反《商标法》第十一条第一款第（二）项的标志，经过使用取得显著特征，并便于识别的，可依照《商标法》第十一条第二款之规定，取得注册。

三、笔者关于二审判决的疑问和思考

研读“微信”商标案的二审判决之后，笔者对于以下问题产生了疑问：

1.商标评审范围能否等同于商标行政诉讼审理范围？

北京市高级人民法院在(2015)高行知终字第1538号行政判决中，为了将《商标法》第十一条第一款纳入本案审理范围，是有进行说理的。具体表述如下：

《行政诉讼法》第八十七条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”本案中，虽然原审判决仅就被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定作出了认定，但《商标法实施条例》第五十三条第一款规定：“商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件，应当针对商标局的不予注册决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及原异议人提出的意见进行审理。”商标评审委员会在第67139号裁定中，除对被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定作出认定外，还根据原异议人张新河提出的意见，同时对被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十一条第一款的规定作出了认定，因此，根据全面审查原则，本院对被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十一条第一款的规定一并予以审查。

从中我们可以看出，北京市高级人民法院首先分别列举了《行政诉讼法》关于诉讼案件审查范围和《商标法实施条例》关于商标评审案件审查范围，进而根据本案具体情况作出了“根据全面审查原则，本院对被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十一条第一款的规定一并予以审查”的推论。然而，商标评审范围并不能等同于商标行政诉讼审理范围，因为：

①从《行政诉讼法》第八十七条规定来看，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。此处的被诉行政行为应限定在被诉裁定据以作出的法律依据和事实。

②即便在应进行全面审查的情形下，由于行政诉讼一审阶段，创博亚太公司与张新河委托代理人均同意了合议庭对案件争议焦点的归纳，应视为博亚太公司与张新河对评审事实与理由做了部分放弃或调整了评审事实与理由（在此，是否可参考禁止反言原则），本行政诉讼审查范围与评审范围已经发生变化，《商标法》第十一条第一款不再作为本诉讼案件审查范围。

当然了，张新河的代理人是否得到特别授权对本案认定也有一定影响。

③对被诉具体行政行为进行全面审查，如果也包含商标评审委员并未予以认可采纳的事实与理由，与立法本意不符，易造成行政与司法资源浪费。

③对被诉具体行政行为进行全面审查，如果也包含商标评审委员并未予以认可采纳的事实与理由势必造成司法审查的困境，将意味着大部分现在一审（维持）被诉裁定的判决均存在漏审情形。

因此，北京市高级人民法院在此处的说理/推论难为严密，即便不是偷换概念，也是混淆了概念，所作行政判决有超出审理范围嫌疑，有待商榷。

2.在被诉裁定和原审判决认定事实和适用法律均有错误的情况下，北京市高级人民法院能否作出驳回上诉，维持原判的判决？

2015年5月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款规定：“（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……“

本案中（如上表所述），被诉裁定和原审判决在认定事实和适用法律上与北京市高级人民法院所作终审判决均不相同，也即被诉裁定和原审判决认定事实和适用法律均有错误，属于上述第八十九条第一款第（二）项之规定，依法应当予以撤销。北京市高级人民法院却援引上述第八十九条第一款第（一）项之规定作出驳回上诉，维持原判显属不当，应当予以撤销。

在此，笔者想要强调的是：被诉裁定和原审判决认定事实和适用法律均有错误是撤销被诉裁定和原审判决的法定情形，并不属于北京市高级人民法院所说的“虽有不当，但其裁判结论亦属正确”的情形。北京市高级人民法院超出审理范围，擅自转换条款，剥夺了创博亚太公司审级利益。因为，如果二审法院判决发回重审，即使被异议商标仍旧会被商评委认定违反《商标法》第十一条第一款第（二）项而不予核准注册。但创博亚太公司却享有对重新做出的裁定提起行政诉讼一、二审和再审的权利。北京市高级人民法院超出审理范围，擅自转换条款则剥夺了创博亚太公司的前述权利。

3.最后，笔者就“微信”是否具有显著性发表一点自己的意见。

北京市高级人民法院认定，“微”具有“小”、“少”等含义，与“信”字组合使用在上述服务项目上，易使相关公众将其理解为是比电子邮件、手机短信等常见通信方式更为短小、便捷的信息沟通方式，是对上述服务功能、用途或其他特点的直接描述，而不易被相关公众作为区分服务来源的商标加以识别和对待。从中不难看出，北京市知产法院认为被异议商标“微信”含义上仅是对上述服务功能、用途或其他特点的直接描述。

笔者认为，首先，“微信”并非我国固有词汇，在被异议商标注册申请之日，并未见任何关于“微信”一词的使用情况，被异议商标“微信”具有极强的独创性和显著性。其次，当我们在判断商标含义是否属于直接描述性标志时，应当从标志固有的、为相关公众所接受的直接含义区判断，而非是将标志各汉字分开来阐释，再组合起来整体去赋予一个似是而非的延伸含义。这是因为基于汉字一字多义的特点，任何两个有含义的汉字组合在一起使用在不同场合都可以被赋予不同的含义。而二审判决从“微”、“信”单字的含义，推演出“微信”表达“更短小、便捷的信息沟通方式”的过程，实际上已经证明“微信”二字本身并没有固有的含义，而是需要经过推演、联想才可以被理解。因此，”微信“应当属于间接的、暗示性描述标志，并未属于《商标法》第十一条第一款第（二）项规定之情形。（原标题：“微信”商标行政诉讼案之问：商标评审范围能否等同于商标行政诉讼审理范围？！）