合肥知识产权律师网
来 源 | 中国知识产权杂志
作 者 | 张亚洲 北京市集佳律师事务所 合伙人、律师
总体而言，互联网领域不正当竞争行为的发生，以及因规制这些行为而适用法律的探索大大丰富了反不正当竞争法内容，而这些鲜活的案例一定会大大推动目前正在进行的反法的修改工作。
关键词：不正当竞争 互联网 商业道德
互联网产品从专业向混业发展中国的互联网企业由专业经营向混业经营是互联网不正当竞争案件高发、频发的成因之一。典型网络经营者提供的产品或者服务大多以软件为基础并通过互联网提供，市场进入门槛不高，从一个产品或者服务领域转入其他领域的成本较低。在已经积累起海量用户资源的情况下，通过增加新的服务，网络经营者可以比较容易地将有用户转化为新的用户。因此，在互联网领域，提供不同产品或者服务的网络经营者也经常将彼此视为竞争对手，相互之间发生争夺用户注意力的竞争（朱理：《互联网领域竞争行为的法律边界：挑战与司法回应》，《竞争政策研究》，2005年第1期）。
如下图所示，百度公司原只专注于搜索服务，腾讯公司原只专注于及时通讯服务，阿里巴巴原只专注于电商，奇虎原只专注于安全软件，搜狗原只专注于输入法，但随着互联网的快速发展，近几年来各个互联网公司从原有的专注领域逐渐地向混合领域挺进，当前主流互联网公司都依托原有优势产品形成的平台，陆续开发了浏览器、搜索、输入法和安全软件等。当然除了专业向混业发展之外，互联网领域另外一个变化趋势就是从PC端向移动端的发展，而这又进一步加剧了互联网公司之间的竞争。
互联网领域不正当竞争案件发展回顾
1.早期发生在互联网领域不正当竞争案件主要是涉及反法第九条规定的虚假宣传，以及第十四条规定的商业诋毁，通常这类案件案情脉络较为清晰，法律适用也没有多大争议。例如金山诉奇虎商业诋毁案【北京市高级人民法院民事判决书（2011）高民终字第2585号】和腾讯诉奇虎隐私保护器商业诋毁案【北京市第二中级人民法院民事判决书（2011）二中民终字第12237号】等。
2.在后涉及互联网领域不正当竞争案件慢慢延伸至基于同类产品之间的不正当竞争情形，适用的法律也从反法第九条、第十四条逐步转至反法第二条。例如百度诉三七二一3721网络实名软件破坏百度IE搜索伴侣的下载、安装和运营不正当竞争案【北京市第二中级人民法院（2004）二中民终字第02387号】，再例如金山诉奇虎安全卫士阻止金山网盾安装、破坏金山公司软件不正当竞争案等。
3.而当前涉及互联网领域不正当竞争案件已经表现为基于不同类产品之间，或基于同类与不同类产品交融而构成的复杂不正当竞争情形，法律适用虽然仍以反法第二条为主，但显然案件涉及事实更为复杂，法律适用标准更加具有张力。例如搜狗诉奇虎以安全卫士阻止搜狗高速浏览器默认设置不正当竞争案就涉及到安全软件与浏览器这两种不同产品之间形成的不正当竞争【北京市高级人民法院民事判决书2015高民（知）终字第1071号】，再例如合一诉金山以猎豹浏览器屏蔽视频广告案也涉及到浏览器与视频这两种不同产品之间形成不正当竞争（北京市第一中级人民法院民事判决书2014一中民终字第3283号）。
典型互联网案件的介绍
当前涉及互联网领域不正当竞争案件绝大多数适用反法第二条处理，但鉴于反法第二条的规定过于原则，且何谓“诚实信用原则”和“公认商业道德”在实践中也莫衷一是。为此各级法院在审理互联网领域不正当竞争案件时充分发挥了主观能动性，积极探索，以案件为基础，将一些已经存在于特定商业领域内的行为准则发现和发掘出来，作为认定商业道德的渊源，或也总结出了一些具有可操作性的适用规则，具体如下图所示：
1、涉及竞争关系认定的典型案例
是否属于不正当竞争行为，首先得就涉案当事人之间是否具有竞争关系进行认定，而对于竞争关系的认定经过了从严到从宽的历程。这方面典型案件有山东省高级人民法院审结的百度诉联通案（山东省高级人民法院民事判决书2010鲁民三终字第5-2号）和北京市第一中级人民法院审结的猎豹浏览器屏蔽优酷视频广告案。
（1）在百度诉联通山东公司、联通青岛公司不正当竞争案件中，对于提供搜索服务的百度与提供互联网接入服务的联通山东公司、联通青岛公司之间是否存在反法中所规定的“竞争关系”时，山东省高级人民法院认为“根据反法第二条有关经营者的规定，经营者的确定并不要求原、被告属同一行业或服务类别，只要是从事商品经营或者营利性服务的市场主体，就可成为经营者。联通青岛公司、奥商网络公司与百度公司均属于从事互联网业务的市场主体，属于反不正当竞争法意义上的经营者。虽然联通青岛公司是互联网接入服务经营者，百度公司是搜索服务经营者，服务类别上不完全相同，但是联通青岛公司实施的在百度搜索结果出现之前弹出广告的商业行为，与百度公司的付费搜索模式存在竞争关系”。
（2）在合一公司诉金山公司屏蔽优酷视频广告不正当竞争案件中，对于浏览器与互联网视频这两种产品之间是否具有竞争关系时，北京市第一中级人民法院认为“虽然对于何为竞争关系，反法中并无明确规定，但通过对反法相关规定中进行分析可以看出，竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有”损人利已的可能性“。具体而言，取决于以下两个条件：该经营者的行为是否具有损害其他经营者经营利益的可能性（即是否具有损人的可能性），该经营者是否会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益（即是否具有利已的可能性）。也就是说，如果经营者的行为不仅具有对其他经营者的经营利益造成损害的可能性，且该经营者同时会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益，则可以认定二者具有竞争关系。由此可见，以上两个案件从竞争行为这个角度准确地对竞争关系作出了判断，反不正当竞争行为事实上是一种侵权行为，反法所禁止的是不正当竞争这种行为，因此适用反法时一定要将落脚点放在”行为“上，基于行为来辨别涉案当事人之间是否存在竞争关系，而不能仅仅因为涉案当事人并非同业就否定其之间存在竞争关系。
2、涉及如何评价反法第二条适用的典型案例
对于反法第二条是否可以适用于高发、多发的互联网领域纠纷案件，以及如何适用，向来是仁智各见。北京大学的张平教授在《违反”爬虫协议“能否适用反不正当竞争法一般条款》一文中提到”反不正当竞争法由于颁布时间过早，对于之后的技术发展很难有预见性，其规定的具体不正当竞争行为没有适用于互联网领域的不正当竞争现象。因此，大家都将目光投向了反不正当竞争法的一般条款，试图通过适用一般条款，对互联网的竞争行为进行规制“。而中国社会科学院的李明德教授在《关于反不正当竞争法的几点思考》一文则认为”中国反法第2条规定了经营者应当遵守诚实信用原则的一般条款，在此基础之上规定了4种与智力活动成果有关的不正当行为，规定了4种垄断性行为，以及3种其他的行为。近年来，随着中国市场竞争关系的发展，一些市场主体、律师、法官和专家学者将目光投向了‘诚实信用’的一般条款，试图在反法规定的具体事例之外，将一些他们所认为的‘不正当竞争行为’，纳入应当予以制止的行列。一方面，诚实信用原则的模糊性为他们的扩张性解释留下了充分的空间。另一方面，我国反法的混合特征，也为他们对于“不正当竞争行为”的扩充性理解留下了很大的空间。然而，试图将一般条款凌驾于法律规定的具体事例，或者将法律没有明确规定的行为纳入违反诚实信用的范畴，是没有法律依据和理论依据的“。虽然对于反法第二条的使用学界各有主张，但司法却并未因此而止步不前，在山东食品公司进出口公司与青岛圣克达诚贸易有限公司”海带配额“不正当竞争一案中【最高人民法院民事裁定书（2009）民申字第1065号】，针对”关于反不正当竞争法第二条能否作为一般条款予以适用“这一点上，最高法院认为”在具体案件中，人民法院可以根据反不正当竞争法第二条第一款和第二款的一般规定对那些不属于反不正当竞争法第二章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争“。在”关于反不正当竞争法第二条作为一般条款予以适用的基本条件“这一点上，最高法院认为”总体而言，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点“。由此可见至少司法已经明确认同了反法第二条的适用，且这种适用也的确推动了互联网领域内的正当竞争和自由竞争。
3、涉及如何评价反法第二条所规定的”商业道德“的典型案例
虽然反法第二条规定了经营者应当遵守公认的商业道德，但什么是公认的商业道德，商业道德与一般的社会道德有何异同，过于倚重道德是否会弱化法律规则的适用等，这些问题均有待于厘清。以下这些案件分别回答了不正当竞争法框架下商业道德的内涵和外延，以及什么样的情形可以被引入商业道德的渊源，商业道德适用的标准是什么等问题。
（1）海带配额案：该案中，最高法院认为，商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准；企业勤于慈善和公益合于社会公德，但怠于公益事业也并不违反商业道德。特别是，反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。从上述判决认定来看，反法所要求的商业道德事实上是一种商业伦理，有别于社会道德和个人品德，且这种商业伦理应当是特定商业领域内普遍接受和认可的，对于这些商业伦理，有的是行业内主要竞争者通过签订自律公约等形式固定下来，也有的只是以约定俗成的形式存在。
（2）以自律公约形式存在的商业道德被司法认可的典型案件，如腾讯诉奇虎3Q大战不正当竞争案件，在该案中，最高法院第一次将自律公约纳入“互联网行业内商业道德”的范畴，最高法院在该案民事判决书中（最高人民法院民事判决书2013民三终字第5号）认为“在市场经营活动中，相关行业协会或者自律组织为规范特定领域的竞争行为和维护竞争秩序，有时会结合其行业特点和竞争需求，在总结归纳其行业内竞争现象的基础上，以自律公约等形式制定行业内的从业规范，以约束行业内的企业行为或者为其提供行为指引。这些行业性规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一”。本案中之所以可以将自律公约纳入反法所要求的“商业道德”，其实就是因为这个自律公约是互联网这个特定行业内各家经营者已经共同遵守的行为准则，且各家经营者以联合签署这种形式表示了对这种行为准则的共同认可。
（3）以约定俗称形式存在的商业道德被司法认同的典型案件如百度诉奇虎的ROBOTS协议案，在该案中，北京市第一中级人民法院将为行业内所公认的ROBOTS协议认定为互联网行业搜索领域内公认的商业道德，北京市第一中级人民法院在该案民事判决书（北京市第一中级人民法院民事判决书2013一中民初字第2668号）中认为“在被告推出搜索引擎伊始，其网站亦刊载了Robots 协议的内容和设置方法，说明包括被告在内的整个互联网行业对于 Robots 协议都是认可和遵守的。其应当被认定为行业内的通行规则，应当被认定为搜索引擎行业内公认的、应当被遵守的商业道德”。 Robots 协议的历史可以追溯至1994年6月30日，在经过搜索引擎技术人员以及被搜索引擎抓取的网站站长共同讨论后，robots.txt协议正式发布。协议在世界互联网技术邮件组发布后，几乎所有的搜索引擎均在商业实践中予以采用并遵循，包括最早的altavista、infoseek，后来的google、bing，以及中国的百度、搜搜、搜狗等公司。在中国国内互联网行业，大型网站也基本都将爬虫协议当作一项行业基本准则（张平：《违反“爬虫协议”能否适用反不正当竞争法一般条款》，《人民法院报》，2013年6月5日）。由此可见，虽然ROBOTS协议已经成为搜索行业内共同认可和遵守的行为准则，但该行业内各方并未联合签署任何书面文件就此进行确认，但这种约定俗成的行为准则一样可以认定为商业道德的渊源。
（4）关于商业道德适用标准，典型的案件是百度诉奇虎插标二审以及该案的再审。
a.在百度诉奇虎插标案二审程序中，北京市高级人民法院首次提出了“非公益必要不干扰”原则，北京市高级人民法院在该案民事判决书（北京市高级人民法院民事判决书2013高民终字第2352号）中认为“网络服务提供者在特定情况下可以不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品和服务提供者同意，干扰他人互联网产品或服务的运行，但必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要，并且应当确保干扰手段的必要性和合理性，即非公益必要不干扰原则”。
b.在百度诉奇虎插标案再审程序中，最高法院在“非公益必要不干扰原则”的基础上再次引申出了最小特权原则，最高法院在民事裁定书（最高人民法院民事裁定书2014民申字第873号）中认为“安全软件在计算机系统中拥有优先权限，其应当审慎运用这种特权”，对用户以及其他服务提供者的干预行为应以“实现其功能所必需”为前提，即专家所称的“最小特权原则”。“非公益必要不干扰原则”和“最小特权原则”是对互联网行业，特别是安全软件运行过程中应当遵守的公认商业道德适用标准的具体化，最小特权原则是一个关于计算机信息分享与安全技术的概念或者技术规则，几十年来一直是信息安全系统设计领域的一项重要技术原则，该原则客观存在，也系信息技术安全领域公认的行为准则，但“非公益必要不干扰原则”则完全是法官基于本案涉及事实以及该类案件涉及事实归纳总结的基础上提炼出来的，当然在百度诉奇虎插标案在该案再审程序中，作为原审被告一方的奇虎公司对于二审归纳总结的非公益必要不干扰也表示认同，只是对于该准则适用的标准持不同意见。
4、涉及对技术中立进行评价的典型案件：
北京市海淀区法院和北京市第一中级人民法院在猎豹浏览器屏蔽优酷视频广告案件中对于技术中立做出评价，北京市第一中级人民法院在该案民事判决书（北京市第一中级人民法院民事判决书2014一中民终字第3283号）中认为“对于技术中立原则的正确理解，其核心在于区分‘技术本身’与对技术的‘使用行为’。具体而言，技术中立原则的中立指的是”技术本身“的中立，而非对技术的‘使用行为’的中立”，也就是说，仅仅依据技术中立原则，是不能认定某个特定的技术本身属于违法技术，但对于该技术的使用行为则不受此限。事实上反不正当竞争法所反对的是不正当竞争的行为，除非有证据证明实施行为时所使用的技术是为行为实施所必须或为行为实施所有意提供，否则技术本身只要满足实质性非侵权用途，就不应认定技术本身违反，是否违法应当限定与技术使用行为本身，这与以上评价竞争关系时的着眼点是完全相同的。
5、涉及对技术创新评价的典型案件
互联网行业内新的构思层出不穷，由此导致各种新的技术比比皆是。反法所鼓励的技术创新应当是满足特定技术领域公认的商业道德框架下的技术创新，这就如同克隆技术一样，不可否认克隆是一项新技术，但如果这项技术如果应用于人，则显然会违反人类社会普遍认同的伦理道德。关于评价技术创新的典型案件是腾讯诉奇虎之3Q大战不正当竞争案件，在该案中奇虎以所开发的扣扣保镖系技术创新进行抗辩，对此最高法院认为“是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。”由此最高法院就技术创新提出了三个衡量的标准：
（1）是否有利于建立平等公平的竞争秩序，这是针对技术所在的特定行业内竞争秩序而言；
（2）是否符合消费者的一般利益，这时针对接受该技术服务相关消费者而言；
（3）是否符合社会公共利益，这是针对不特定公众的公共利益而言。
有关评价技术创新的另外一个典型案件是搜狗灵犀输入法不正当竞争案，该案中被控侵权的搜狗公司主张输入法与搜索功能的结合是一项技术创新，对此北京市海淀区法院在该案民事判决书（北京市海淀区人民法院民事判决书2014海民初字第15008号）中认为“输入法与搜索功能的结合，可以给用户提供更多选择，促进提供搜索服务的各方经营者竞相改善服务以带来更好的用户体验，这体现了自由竞争的活力，亦是消费者的福利所在。另外搜狗公司就搜狗输入法与搜索引擎相结合的技术申请了专利，这在一定程度上亦佐证了该技术具有突出的实质性特点和显著的技术进步，具有创新”。显然海淀法院针对灵犀输入法这一项技术究竟是否属于技术创新，是结合了最高法院在腾讯诉奇虎之3Q大战不正当竞争案件中总结出来的技术创新的三项检验标准进行了评价。
以上是对已发的互联网领域典型不正当竞争案件的介绍，以及根据该些案例就共同、共通部分的归纳总结。总体而言，互联网领域不正当竞争行为的发生，以及因规制这些行为而适用法律的探索大大丰富了反不正当竞争法内容，而这些鲜活的案例一定会大大推动目前正在进行的反法的修改工作。