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[导读]
为提高专利侵权诉讼的审理效率，尽可能缓解审理周期较长的影响，充分考虑专利授权确权行政诉讼改变专利复审委员会决定的比例较低的实际，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》的第二条规定了“先行裁驳、另行起诉”的制度。
【正文】
为提高专利侵权诉讼的审理效率，尽可能缓解审理周期较长的影响，充分考虑专利授权确权行政诉讼改变专利复审委员会决定的比例较低的实际，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（简称“解释二”）的第二条规定了“先行裁驳、另行起诉”的制度。
第二条规定为：
权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。
有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。
专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。
按上述规定，在专利复审委员会作出宣告专利权无效的决定后，审理专利侵权纠纷案件的法院可以裁定“驳回起诉”，无需等待行政诉讼的最终结果，并通过“另行起诉”给权利人以司法救济途径。之所以采用从程序上裁定驳回起诉，而非实体上判决驳回诉讼请求，主要是考虑若无效决定被行政裁判推翻，则权利人仍可另行起诉。
我们感受得到最高法探索平衡各方利益，缓解专利侵权诉讼周期长问题方面的用意，这也是对这几年司法实践的总结和确认，在当前“民行二元分立”框架下，这种处理方式无疑会缓解专利侵权诉讼周期长的问题，特别在专利侵权诉讼一审程序中，可以平衡各方利益。但在专利侵权诉讼二审程序中，适用“先行裁驳、另行起诉”就稍显不足，还需要各方探讨与思考。
笔者遇到的案件，专利侵权诉讼一审判决确定侵权成立，并判决被告赔偿专利权人损失；被告不服一审判决，提起上诉；在二审程序中，专利复审委员会针对涉及的专利权作出无效宣告决定，宣告专利权无效（随后，专利权人提起行政诉讼）。基于无效宣告决定，二审法院裁定：1、撤销一审判决；2、驳回起诉。
对此，笔者探讨如下：
一、二审程序，不适宜“撤销一审判决并驳回起诉”
理由如下：
首先、“撤销一审判决”没有法律依据。
根据《民事诉讼法》第170条规定，二审程序中，可以撤销一审判决的情形有三种：
（1）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的；
（2）原判决认定基本事实不清的；
（3）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的。根据该规定，只有一审裁判存在“问题”时，二审程序才可以撤销一审裁判。二审程序未认定一审裁决存在上述情形，也未认定一审判决存在其他“问题”的情况下，撤销一审判决就没有法律依据。
其次、“撤销一审判决”不利于实现保护创新的立法目的。
根据二审裁定及“解释二”的上述规定，撤销一审判决之后，如涉案专利权无效的决定在随后的行政诉讼程序中被撤销，专利权人可以另行起诉。也就是说，如果专利权人在行政诉讼程序胜诉，专利权人必需再另行提起一次侵权之诉，再经过专利侵权程序一审、二审之后才能发生效力。这样就会对专利权人非常不利：
（1）专利权人在行政诉讼程序胜诉，就可以说明涉及专利技术可能更具有促进科学技术进步和经济社会发展，更需要专利法的保护。但按目前做法，专利权人另行起诉，还需要“重复”之前已经进行过的“一审程序”，进而，不仅浪费司法程序，还使得维权周期延长，进而无法实现对专利权及时保护的目的。
（2）专利侵权有一定的特殊性，即某些侵权行为如不及时制止，其产生的损失是不可弥补的。当前市场竞争激烈、市场机会稍纵即逝，侵权产品一旦流入市场，对于专利权人市场利益的损害是不可弥补的。另行起诉只是给了专利权人可以另行维权的途径，但无法弥补专利权人的利益损失。
（3）由于“撤销一审判决”，其他侵权人实施专利技术就无所顾忌。再加上专利侵权隐蔽强、侵权行为证据获得难度大、侵权获利证据难以固定等原因，专利权人的损失进一步扩大，进而导致损失更加的“不可弥补”。
专利法的首要立法目为：保护专利权人合法权益。二审程序中“撤销一审判决、驳回起诉”的处理方式不利于实现保护创新的专利法立法目的。
再次，另行起诉诉讼费用如何处理也是一个两难的问题。
由于第一次起诉已经按规定缴纳诉讼费用，另行起诉之后，是否还需要缴纳诉讼费用？如果再次缴纳诉讼费用，当然对专利权人不公平；如果不缴纳诉讼费用，也没有免予缴纳的依据。
总之，二审程序中适用“撤销一审判决、驳回起诉”存在诸多问题。那么，我们是否考虑可行的处理方式呢？
二、处理方式探讨
作为法律人，我们也需要对其他的处理方式进行了研究和探讨。为此，笔者认为，在对处理方式进行探讨之前，需要确定要达到的理想目标，基于这样的理想目标，在法律框架内探讨处理的具体方式。
首先，需要达到的理想目标。
笔者认为：理想目标要能够基本实现“先行裁驳、另行起诉”制度的目的，考虑缓解专利侵权诉讼审理周期长的现实问题，同时考虑到“撤销一审判决、驳回起诉”对专利权人的不利影响。
笔者设定要达到的理想目标为：
对于专利权人来讲：如果专利权最终确定有效，不需要再通过一审程序，以节省司法程序，尽可能保障专利权人的利益。
对于被控侵权人来讲：如果专利权最终确定无效，不需要另外的程序进行结案。
要实现上述设定的理想目标，笔者提出以下两种方式：
方式一：附条件裁决
附条件协议大家可能比较熟悉，附条件裁决可能很少人了解。笔者认为：司法裁决作为一种权威性拥有既定力的司法文件，只要其认定符合“清楚”、“可操作”、“可执行”的条件，就拥有“即定力”，就可以起到“定份止争”的作用。因此，将附条件内容引入裁决中并非不可行，也不会损害司法裁决的权威性。“附条件裁决”虽然少见，但也并非没有，如北京市第一中级人民法院在(2012) 一中民终字第3162号维持的一审判决就属于附件条件裁决。
针对本案类似情形，二审法院可以进行如下认定：
鉴于本案权利依据已经被《无效宣告请求审查决定书》宣告无效，现裁定（或判决）：如果《无效宣告请求审查决定书》生效，则终结诉讼；如果《无效宣告请求审查决定书》被行政司法文书撤销，则依当事人申请继续审理。
基于该“附条件裁决”，如果《无效宣告请求审查决定书》生效（未提起行政诉讼或被行政裁决维持），则终结诉讼，当然不需要其他程序终结侵权诉讼，可以实现上述被控侵权的理想目标。如果《无效宣告请求审查决定书》被行政司法文书撤销，则确定涉案专利权有效，专利权人可以申请二审法院继续审理，进而避免重复“一审程序”。在当前民、行二元框架下，该方式可以实现上述设定的理想目标。
可以预见，随着案件复杂性，附条件裁决具有更强的适应性，可以更广泛的应用。
方式二：赋予对“撤销一审判决并驳回起诉”裁定的再审审查权
即使二审法院裁决中，撤销一审判决并驳回起诉，为了避免无效决定被撤销后，专利权人还需要进行一审程序，可以通过启动对“撤销一审判决并驳回起诉”裁决的再审程序，在再审程序中按二审程序进行审理。这样，通过再审审查制度继续进行二审程序也可以实现上述理想目标。即：在专利复审委员会作出无效宣告请求之后，二审法院撤销一审判决、驳回起诉。如果无效宣告决定未被撤销，则再审程序不再启动。如果涉及的无效宣告决定被撤销，则可能通过启动对“撤销一审判决并驳回起诉”的裁定的再审程序，使二审程序继续进行。
启动再审方式可以由二审法院根据《民事诉讼法》第198条主动启动，也可以由专利权人依据《民事诉讼法》第200条、205条提出申请而启动。如果是后者，在无效宣告决定未被撤销之后六个月内，专利权人可以根据第200条第（一）项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”的规定，将撤销无效宣告决定的行政裁决作为新证据，提出再审申请。
当然，根据目前《民事诉讼法》规定，除了“当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件”，当事人提出再审申请的，需要向上级法院提出。
根据笔者的理解，目前《民事诉讼法》具体规定的基础是：在“诉”的进程中，涉及的“法律事实”虽然可能会被认定错误，但不会改变的。因此，《民事诉讼法》仅对“法律事实”认定错误的处理方式进行了直接的规定。而专利案件（包括其他知识产权案件）有一定的特殊性，就是“法律事实”可能会“变化”（如权利基础被认定无效；需要明确，专利复审委作出无效决定不等于被认定无效）。这样，之前“正确”认定可能由于这种“变化”而“不正确”。对于这种情形，现有的《民事诉讼法》是没有直接的明确规定。但面对专利侵权诉讼特殊性，对于侵权诉讼期间，专利权被宣告无效的，司法实践可以通过“驳回起诉”方式处理。这种方式虽然在《民事诉讼法》中也无法找到直接依据，但这种做法解决了专利侵权诉讼的特殊问题，符合《民事诉讼法》第2条“保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系”任务要求，进而符合《民事诉讼法》的规定。同样《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定的“先行驳回，另行起诉”的处理方式也属于这种情形。
因此，笔者认为：对于 “撤销一审判决并驳回起诉”再审请求，也可以依据《民事诉讼法》的基本原则，向二审法院提出。当然，如果后续立法中，考虑到专利侵权诉讼或知识产权侵权诉讼的特殊性（“法律事实”可能发生变化），明确规定可以向原审法院提出再审申请，也是更好的选择之一。
笔者认为，在实际操作中，对于“撤销一审判决并驳回起诉”二审裁决，依据撤销无效宣告决定的行政裁决，向上级法院提起再审申请，进而，由上级法院指定原二审法院按二审程序进行再审，也是可以探索或实践的操作方式。
法冶需要实践，公平公正需要大家探讨与探索。
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