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文/张洁琼
对于绝大多数网络用户而言，将某一商业经营者的商标作为搜索关键词输入搜索框后却得到该经营者竞争对手的搜索结果已经屡见不鲜。同一关键词指向不同商家的搜索情况也练就了网民的一双“火眼金睛”。尽管大多数网民作为被动接受方已经对于此种搜索结果乱象见怪不怪，并且“揩油”商家链接指向的网页里也没有他人商标的内容，然而面对“推广链接”提示语屈居一隅、非关键词对应商家却堂而皇之占据搜索结果榜首的情况，是听之任之还是认定商标侵权，亦或是构成不正当竞争，无论是在学术界还是司法实践中并没有统一的答案。
本文从商标侵权这一角度切入，并认为对于此类行为是否构成商标侵权的界定，应当从行为本身是否构成商标性使用入手，并具体问题具体分析。对于购买他人商标作为关键词并且在链接标题中使用他人商标的行为，应当认定为是商标性使用。而若仅仅购买他人商标作为关键词，在链接标题中未出现他人商标的行为，不应认定为是商标性使用。
一、法律规定及分析
根据我国《商标法》第四十八条的规定：商标法意义上的商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。此外全国人大法工委在商标法释义中亦阐明：商标使用是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为。如果不是以识别商品来源为目的的使用商标，或者将商标用于非商业活动中，都不构成本法意义上的商标使用。[1]由上述规定可知，商标性使用建立在两大要素上：在商业活动中使用和识别商品来源为目的。
首先需要考量的是，购买或使用关键词的行为是否为商业活动。商业活动是指企业的购买、销售和交换等工作。[2]笔者认为，此处对于商业活动的理解，应从广义角度出发，凡是与企业购买、销售和交换相关的活动，比如以销售为目的的广告宣传活动应属于商业活动的范畴。从此种意义上而言，商家购买关键词的最终目的在于使消费者通过搜索引擎检索到其网站，进而吸引消费者进入网站从而进行宣传、销售或提供服务。搜索引擎竞价排名正是基于商家这样一种需求应运而生。显然，通过关键词购买在最短的时间的内吸引更多的消费者是商家的本意。因此，关键词购买应当认定为是一种商业活动。
其次，在关键词中使用商标的行为是否以识别商品来源为目的。目前学界对于该问题的观点并未达成一致。有观点认为网络环境下类似于利用商标关键词产生的售前混淆的行为属于商标法意义上的商标使用行为，尽管商标没有直接应用在商品上，但已应用于推广商品的媒介上。[3]持反对意见者认为，能够起到识别商品来源作用的商标使用行为应当是可以让消费者直接感知的公开使用行为。将他人商标作为关键词的目的不在于区分商品或服务的来源，而是表明竞价者提供的是与商标权人相同或类似的商品或服务，类似于商标的指示性使用。[4]此处需要明确的是，本文所探讨的关键词购买行为，是指双方产品或服务类别相同或近似，但商标不相同也不近似的情况。因为如果商标相同或近似，那么权利人完全可以根据他人在其网站页面上或其他商业活动中使用商标的行为主张商标侵权，而无需主张关键词购买行为构成侵权。
笔者认为，“识别商品来源”本质上是站在消费者立场上所提出的一项关于商标性使用的标准。这与《商标法》侵权判定中的混淆原则关系颇深。法律规制侵权行为的目的之一即为避免混淆，因而混淆也被列入了商标侵权的界定标准。从此种角度上看，在认定将购买商标作为关键词这一行为是否具有“识别商品来源”的作用时，应当从消费者的立场而非关键词购买人的立场出发。对于消费者而言，识别商品来源意味着其能将商品与其背后的生产商或是该商标所代表的特定商誉相联系。
在一般消费购物模式中，消费者可以直观地看到某一商品或者服务上的商业标识，商业标识与产品或服务的联系是极为紧密的。而在网络环境中，如果仅仅是在搜索框中输入A商标，而后跳转的搜索结果标题为B商标，鉴于消费者本身有一定的判断能力以及搜索结果中标出的“推广链接”字样，消费者很难认为其输入的A商标和搜索结果所呈现的B商标具有某种确定的对应关系，因此认定B商标厂家将A商标购买为搜索关键词的行为是一种商标性使用行为是比较困难的（如图1所示）；而如果输入A商标，跳转结果的标题中含有A商标，且链接指向和B商标产品或服务相关的网站，那么此种行为事实上会让消费者对该链接所指向的产品和服务有一个明确的认识，即标题含有A商标的链接应当指向A商标商品或服务的网站，就好比特定商品的外包装和商品本身应当具有对应性。笔者认为，在此种情况下将他人商标用作关键词的行为与一般消费购物情况下的使用行为并不存在本质区别，商标具有可确定的指示功能，应当认定为是商标性使用。因为对于消费者而言，将商标作为某一关键词进行搜索后呈现的结果是具有很大不确定性的，搜索结果众多需要消费者自行遴选，但是对于某一链接标题上所呈现的商标，其指示商品或服务来源的功能是不言自明的，一般消费者均会认为链接标题和链接内容具有一致性。在此种情况下，行为人利用他人商标吸引消费者从而使消费者产生被链接内容与链接标题具有相关性的认识应当被认定为是一种商标使用行为。
（图1：在搜索矿中输入关键词“必胜客”，跳转结果第一项为“麦当劳”，但该标题中并不包含“必胜客”商标）
二、司法判例分析
司法实践中，亦有判例支持将使用他人商标作为关键词并呈现在链接标题上的行为认定为商标性使用的判例。
在成都新津汤姆叔叔鞋艺有限公司与重庆芬尼斯皮革护理有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司商标侵权及不正当纠纷案[5]中，原告是“汤姆叔叔”商标权人。在百度搜索页面的搜索栏中输入“汤姆叔叔修鞋”进行搜索，跳转结果第一位的链接标题显示为“汤姆叔叔修鞋——皮美迩皮革护理连锁机构”，点击该标题即进入芬尼斯皮革护理有限公司页面，尽管该页面内容中不存在原告商标，但由于链接标题使用了原告商标，法院认定被告芬尼斯皮革护理有限公司的行为构成对原告注册商标权侵犯的同时也构成不正当竞争。
在近日由上海知识产权法院作出的上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉北京畅游时代数码技术有限公司侵害商标权、不正当竞争纠纷案[6]中，原告系“凡人修仙传”注册商标权利人。在“搜狗搜索”网站上输入关键词“凡人修仙传”，搜索结果页面显示“凡人修仙传同名游戏，凡人修仙传剧情全还原，点击进入”的搜狗推广链接，点击链接后页面跳转至被告经营的“风云无双”游戏。二审法院判决认定被告在推广链接的标题部分使用原告商标，具有标识商品来源的作用，属于商标性使用行为，尽管被告网站中并未出现原告商标，但是被告设置关键词的行为会造成相关公众初始混淆，使得用户误认随后链接的网站与原告存在关联关系，因此认定被告行为构成对原告商标权的侵犯。此外，二审法院还认为被告的行为属于故意攀附原告知名商品的商誉，构成不正当竞争。
相反，如果链接标题中没有出现他人商标的内容，那么即便购买了他人商标作为关键词，也很难认定此种行为构成商标性使用从而判定商标侵权。
在烟台威力狮汽车服务用品有限公司与浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷案[7]中，原告是注册商标“威力狮”的权利人。在谷歌网页搜索栏内输入“威力狮”后点击搜索，搜索结果第一页第一项和最后一项的标题均为：“淘宝网：购物狂的天堂”，而点击该链接后，即可进入淘宝网首页。二审法院认定被告并没有将原告商标作为自身商标使用，亦未产生混淆，不构成商标侵权。
因此，笔者认为，对于购买他人商标作为搜索关键词是否构成商标性使用行为，应视情况而定。如果链接标题中没有对方商标，仅购买关键词的行为很难认定为是商标性使用。毕竟互联网信息量的庞大和以及消费者自由选择的权利不能被剥夺。而对于单纯使用他人商标或商号作为关键词的行为，权利人亦可寻求竞争法的保护。最高院在宁波畅想软件股份有限公司与宁波中源信息科技有限公司、宁波中晟信息科技有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷案[8]中即认定购买竞争对手商号作为关键词的行为构成不正当竞争。需要指出的是，该案被告还实施了商业诋毁、虚假宣传等一系列行为，对于单纯的购买关键词能否构成不正当竞争，该案的参考价值或许略有降低。
[1]全国人大常委会法制工作委员会编、朗盛主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年10月版，第95页。
[2]来源：MBA智库百科，http://wiki.mbalib.com/wiki/%E5%95%86%E4%B8%9A%E6%B4%BB%E5%8A%A8，最后访问日期：2016年4月28日。
[3]黄武双：《搜索引擎服务商商标侵权责任的法理基础——兼评“大众搬场”诉“百度网络”商标侵权案》，《知识产权》，2008年第5期，第55页。
[4]凌宗亮：《仅将他人商标用作搜索关键词不构成商标侵权》，《中华商标》，2015年第9期，第68页，
[5]重庆市第一中级人民法院(2012)渝一中法民初字第00430号判决书。
[6]一审判决书案号：上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第141号判决书；二审判决内容参见：http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3MjcxNDM5OQ==&mid=2650467095&idx=1&sn=10d9bd40f3668fe3178104d9d15858fd&scene=1&srcid=0407BrKq7fgOFvfNq1SPD7C1#wechat_redirect，最后访问日期：2016年4月28日。
[7]北京市第一中级人民法院(2012)一中民终字第07255号判决书。
[8]最高人民法院（2015）民申字第3340号判决书。
（作者单位：华东政法大学）