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文/俞吟艳 华东政法大学
贵平台相继于4月6日和4月18日发表了两篇文章《也谈对信息网络传播权司法解释中“实质替代”概念的理解》以及《浅谈网络版权纠纷中“服务器标准”和“实质替代标准”的适用》，该两篇文章分别从不同的角度论证支持对深层链接问题适用“实质替代”标准。笔者对该两篇文章中的观点存在不同意见，在此提出与两位老师探讨。
一、深层链接引发的问题及争议
网络链接是一种帮助网络用户从一个网络地址转移至另一个网络地址的技术，深层链接作为网络链接的一种，有着同样的本质。但深层链接与普通链接也有着明显的区别，普通链接所指向的是其他网站的网页，而深层链接指向的却是其他网站网页中所载的内容，当用户点击普通链接时会明显发生页面的转跳，而点击深层链接后用户则能在设链者所控制的页面上浏览被链内容。通过设置深层链接，设链网站能吸引用户并获得点击量，而被链网站不但无法获得任何利益反而被占用了带宽、分流了用户。
鉴于以上原因，对于深层链接的性质问题一直以来存在着较大的争议，主要存在两类观点：其一，设置深层链接行为构成信息网络传播，即“用户感知标准”，该观点认为，若用户主观上认为被链作品系设链者所提供，则认定设链者实施了信息网络传播行为。[1]包括后来的“实质呈现标准”[2]、“实质替代标准”[3]均是对“用户感知标准”的发展；其二，设置深层链接的行为不构成传播，即“服务器标准”，该观点认为侵害信息网络传播权的行为人必须将作品上传到网络服务（包括处于联网状态可供访问的任何电子设备）中使之处于公众可以访问的状态。[4]
二、深层链接不构成信息网络传播的正当性分析
笔者认为，深层链接不构成信息网络传播的观点更符合法理。首先，判断某一行为是否构成传播，要考察的应该是行为人的行为，而不是接受者的后续观感，因为传播在传播者实施相应行为时就已经完成了。对于深层链接的问题，普通链接与深层链接的区别只在于呈现内容的方式不同。在用户看来，点击普通链接发生了页面转跳，而深层链接则不会。然而，仅考虑设链者的行为，无论是设置普通链接还是深层链接，都是提供相应内容在其他网站上的储存地址的行为，没有理由因为提供地址的技术存在不同，就认定前者不构成传播而后者构成传播。
其次，深层链接没有提供作品，只是提供了获取作品的“通道”。我国《著作权法》中所规定信息网络传播行为，是“向公众提供作品”的行为。[5]而设链行为则是搭建了“通道”将网络用户的浏览器引至作品所在地的行为。
举个例子来说，假设有小A家住电影院隔壁，电影院正在播放电影《荒野猎人》，小A突发奇想挖了一个地道，地道入口是他家，出口正是电影院放映厅内部。于是小A在家门口挂了个招牌“小A电影院”，将来访的人通过地道引入隔壁电影院看电影，由于“小A电影院”卖的电影票比隔壁电影院便宜，所以街坊邻居都来光顾，给隔壁电影院带来很大的损失。
再假设小A挖的地道出口很隐秘，在很长一段时间里没有被隔壁电影院发现，来访的人不知怎么的也竟然没发现自己被带到了另一个电影院里，还以为自己仍处于“小A电影院”中。
在上述情况下，小A是不是传播了《荒野猎人》这一电影作品呢？显然不是的，因为实施放映行为的是隔壁电影院，小A只是搭建了通道而已。上述例子虽然在现实中不大可能发生，但原理上与深层链接是一样的，来访者同样都不知道自己进入了另一个场所，且该场所的经营者都遭受了损失，只不过一个是处于现实环境中，而另一个则处于网络环境中。在现实环境下，很容易判断传播行为的实施者，而在网络环境下则容易被各种技术所蒙蔽。
最后，深层链接的确给被链网站以及作品权利人带来了一定的损失，但该损失完全可以通过其他途径获得救济，并不一定要主张信息网络传播权。例如在爱奇艺诉VST全聚合软件一案中，被告“VST全聚合”对爱奇艺所提供的视频设置了深层链接，法院认为“‘VST全聚合’软件挤占了原告的市场份额，不正当地取得竞争优势，进而将造成原告广告费以及会员费收入的减少，攫取了原告合法的商业利益，构成不正当竞争行为。”[6]由此，通过《反不正当竞争法》很好的维护了被链网站的利益。
三、对服务器标准的正确理解
在《浅谈网络版权纠纷中“服务器标准”和“实质替代标准”的适用》一文中，作者指出“‘服务器标准’指将信息网络传播行为认定中的‘提供行为’理解为‘最初’将作品置于网络中的行为，亦即将作品初始上传至服务器的行为，从而确定是否构成信息网络传播行为的标准。”并由此认为“服务器标准”存在局限性。该观点事实上是对“服务器标准”的误解。
“服务器标准”并非认为上传行为构成信息网络传播，而是说将作品上传至开放服务器的行为构成信息网络传播。其本质在于，认为使作品处于能为公众获得状态的行为构成提供。[7]如果行为人上传作品的服务器并未向公众开放，那么上传当然不构成提供行为，之后若有人对置于该非公开服务器中的作品设置链接，那么是该设链行为使得作品处于能为公众获得的状态，构成信息网络传播中的提供行为。这一结论与“服务器标准”的本质观点是一致的，这也是为什么使用P2P等技术分享作品会构成信息网络传播的原因。
而我们所讨论的深层链接行为，所链接的内容多是已经处于能为公众获得状态的作品，及上传至公开服务器的作品。在这种情况下，再对这些作品设置链接，已经无法使已经处于“能为公众获得状态”的作品再次处于“能为公众获得状态”，就好比已经泼出去的水不可能再泼出去第二次一样。因此，无论是哪种类型设链行为，均不构成信息网络传播。
四、对实质替代标准的正确理解
较早尝试用“实质替代标准”解决链接问题的要数石必胜法官提出的“链接不替代原则”，该观点认为，一些链接使设链网站替代了被链网站向用户提供作品内容，进而使设链网站截取了被链网站在互联网上传播作品的利益，这些链接应当被禁止。[8]相关论文中并没有对链接是否构成传播的问题进行分析，而是站在经济学的角度上分析哪些设链行为应当受到法律的规制，具体受到何种法律的规制并不重要。也就是说，石必胜法官所谓的“链接不替代原则”并不是判断深层链接是否构成传播的原则。
然而，无论是《也谈对信息网络传播权司法解释中“实质替代”概念的理解》还是《浅谈网络版权纠纷中“服务器标准”和“实质替代标准”的适用》，其核心观点均是，构成实质替代的设链行为构成信息网络传播，也就是将是否构成实质替代作为判断是否构成“提供行为”的标准。《也谈》一文中甚至还引用了最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称最高院《规定》）以论证上述观点。
笔者认为，“实质性替代”并非是判断是否构成信息网络传播的标准，因为是否构成传播与是否“替代”没有任何关系。举个例子来说，若A写了某论文在华东政法大学局域网中传播，而B下载了该论文以后在西南政法大学的局域网中实施传播。B的行为明显构成信息网络传播行为，但该行为并没有对A的传播构成替代，因为两者的传播范围不同。再举上面提到的电影院的例子，依照“实质替代标准”支持者的观点，“小A电影院”实质替代了隔壁电影院，因为大家都愿意去“小A电影院”而不愿意去“隔壁电影院”了。那么“小A电影院”存在传播行为么？根据上面的分析肯定是没有的。据此，是否替代和是否传播根本是两个不相关的概念。
事实上，“实质性替代”是判断是否构成合理使用的考量因素，其前提就是已经构成了版权法上的使用行为，包括复制、发行、信息网络传播、放映等行为。《美国版权法》第107条规定了判断合理使用可以考虑的四项要素，其中第4项是“（4）这种使用对于被使用作品的潜在市场或者作品的价值的影响。”[9]对于该项因素，美国法院在具体案件中指出，若二次使用构成对首次使用的有效替代品，则偏向于认定不构成合理使用。[10]
上述最高院《规定》第5条正是参考了《美国版权法》的合理使用条款，规定：
“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。
前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。”
该规定的目的是十分明确的，即认定不影响作品正常使用的提供网页快照或缩略图的行为构成合理使用，而对作品构成实质替代的则构成侵权。即提供网页快照、缩略图只有构成实质替代才构成侵权的提供行为。因为无论是网页快照还是缩略图，都是网络服务提供者对相应作品进行复制、储存后，再通过信息网络向公众提供的，其本质上完全符合信息网络传播行为的要求。但由于其目的是为了方便用户浏览历史信息或搜索结果，对于权利人以及用户都是有利的，因此最高院通过《规定》认定该行为只要不与原作品构成替代，则不构成侵权。
设置深层链接与提供网页快照、缩略图行为的性质完全不同，深层链接行为本身是否构成信息网络传播仍存在争议，用一个判断是否构成合理使用的标准来判断是否构成信息网络传播，属于张冠李戴，是完全没有说服力的。
结论
“服务器标准”的核心观点在于，认为使作品处于能为公众获得状态的行为构成提供。而设置深层链接的行为无法使已经处于“能为公众获得状态”的作品再次处于“能为公众获得状态”，因此不构成提供行为。此外，信息网络传播行为要求“提供作品”，而无论何种类型的设链行为所提供的都仅是获得作品的地址，即“通道”。最后，有观点认为判断深层链接是否构成传播应当适用“实质替代标准”。然而是否构成“实质替代”与是否构成传播没有任何关系，该标准本是判断版权法上的使用行为是否构成合理使用的考量因素，用在链接的问题上属于张冠李戴。
[1]参见陈加胜：《信息网络传播权与链接的关系》，载《电子知识产权》2012年第2期；徐松林：《视频搜索网站深度链接行为的刑法规制》，载《知识产权》2014年第11期；吕长军：《视频客户端盗链的侵权模式及法律责任分析》，载《电子知识产权》，2014年05期。
[2]参见崔国斌，《加框链接的著作权法规制》，载《政治与法律》2014年第5期。
[3]参见石必胜：《论链接不替代原则——以下载链接的经济分析为进路》，载《科技与法律》2008年第5期。
[4]参见王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，载《东方法学》2009 年第2 期；陈绍玲：《论网络中设链行为的法律定性》，载《知识产权》2015年第12期；李欲晓、吴敏：《深层链接与信息网络传播权关系之探析》，载《电子知识产权》2015年第10期；北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民终字第1184号。
[5]《中华人民共和国著作权法》第十条第（十二）项。
[6]上海市杨浦区人民法院（2015）杨民三（知）初字第1号民事判决书。
[7]参见王迁：《“今日头条”著作权侵权问题研究》，载《中国版权》2014年4月版。
[8]参见石必胜：《论链接不替代原则——以下载链接的经济分析为进路》，载《科技与法律》2008年第5期。
[9] 17 U.S.C §107.