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笔者结合多年的司法实践，从作品的角度对网络服务提供者过错的认定进行探讨，并对以下影响“避风港”规则适用的因素作出归纳。
“避风港”（Safe Harbors），是一种通俗说法，来源于美国1998年制定的《千禧年数字版权法》（DMCA）第512条，通过设定“通知+删除”的规则，限制网络服务提供者的侵权责任。我国吸收了相关立法精神，并在《信息网络传播权保护条例》第20-23条规定了针对提供自动传输、自动存储、信息存储空间和搜索链接网络服务提供者的“避风港”规则。
尽管有立法层面的明确规定，但司法实践中，网络服务提供者能适用“避风港”规则予以免则的情形并不多见，多数案件中，法院都以网络服务提供者存在明知或应知的主观过错而认定构成侵权。笔者结合多年的司法实践，从作品的角度对网络服务提供者过错的认定进行探讨，并对以下影响“避风港”规则适用的因素作出归纳。
作品的识别度
何为作品识别度？笔者借以描述某一作品从同类作品中被准确识别的难易程度。通常情况下，识别度越低，就越难引起网络服务提供者的注意，也就越少认定网络服务提供者存在主观过错。好比要从大群的南极企鹅中发现一只翅膀有缺损的企鹅，难度之大可以想象，有人没有及时找出来，也是情有可原的。
识别度高低的判断需要从三方面考虑：
一是作品本身的构成要素，如文字作品由单个文字组成，不同文字按一定顺序排列组合成词、句、段、章等，美术作品由线条、色彩、结构等要素组成，音乐作品由歌词、曲调、节奏等要素组成。通常而言，构成元素越单一，作品识别度越低。
二是互联网中数字化作品的文件大小及数量，网络世界聚集了浩如烟海的数字化信息，按照现有的压缩存储技术，一部数十万字的长篇小说、一首高清音乐作品的文件大小一般仅数兆，一集网络剧通常能达到数十兆至数百兆，一部高清蓝光影片一般都以G为单位。通常而言，作品文件大小与作品数量呈反相关的关系，即文件越大，数量越少，文件越小，数量越大。比如互联网中的文字作品数量就远超出影视作品的数量。进而，文件越小的作品被大量同类作品“淹没”的可能性越大，即文件小且同类作品量大的作品识别度就越低。
三是欣赏作品所使用的感官，如人们“阅读”文学作品，“聆听”音乐，“观赏”影视剧，与他人“联网玩”魔兽游戏等，一般情况下，欣赏作品所使用的感官越丰富，对用户的吸引力越大，感性认识越深刻，作品的识别度就越高。尽管法律没有规定网络服务提供者有义务通过人力对高识别度的作品进行判断，而通过软件系统等技术手段对有侵权风险的作品进行筛选时，无所谓用户感官问题，但事实上，不论是“红旗标准”，还是法院判决中常用的“合理注意义务”，都离不开从用户被吸引的程度这个角度判断网络服务提供者的主观过错问题。
通常而言，文字作品的识别度低于音乐作品，音乐作品的识别度低于影视作品。因此，相较于影视作品，网络服务提供者因文字作品的传播被认定存在主观过错的情形更难，随之更容易进入“避风港”，而大部分影视作品侵权案件中，网络服务提供者则不容易进入“避风港”。
作品的完整性
作品是作者思想的外在表达，一部完整的作品，一般是指具有完整表达的作品。通常情况下，完整的作品要比不完整的作品，更能吸引用户，也更能引起网络服务提供者的注意，即传播完整的作品，更容易认定网络服务提供者存在主观过错。比如一部一个半小时的电影一般比十分钟的电影片断更吸引人，网络服务提供者因传播完整电影更容易被认定存在主观过错。当然，有些震撼效果画面集锦成的片花、预告片则另当别论，这些小片往往具有广告作用，绝大部分权利人都希望广而告之，不会因为他人未经许可传播而维权。
笔者对近些年网络服务提供者适用“避风港”规则抗辩的案件进行了大致统计，原告以不完整的作品起诉侵权的案件较少，一般集中在文字作品侵权案件中，这与文字作品摘取便利有关，也与文字作品自身特点有关，即组成要素单一的结果就是表达不完整也能实现传情达意的基本功能。
当然，网络服务提供者是否能以作品不完整而获得“避风港”规则免责，需要注意两个问题：
一是完整程度，使用作品的10%与90%，对行为性质的认定可能会发生从“量变到质变”的结果。使用他人作品的少量内容，会被认定构成合理使用、构成侵权但情节极其轻微而不承担法律责任或承担较轻法律责任等情形。一些特殊情况下，尽管使用量少，但属于作者最精华、最能体现独创性特色的部分，甚至他人了解了这部分核心内容后，已无必要知道整个作品的情况下，行为人需要承担相应的法律责任。
二是谁造成了作品不完整。网络服务提供者要能进入“避风港”，就不能是其实施某些行为造成了作品不完整。现行著作权法对涉及作品的完整性赋予著作权人保护作品完整权等权能，网络服务提供者的主动行为可能发生因编辑、修改等行为不被认定属于可免责的范围，甚至可能被追究侵害保护作品完整权等情况。
需要指出的是，一些涉及电视剧侵权的案件中，被告网站以原告未能取证全部剧集，仅随机点击播放部分剧集，不承认其网站传播作品的完整性，进而否认侵权。笔者认为，这是一个举证责任问题，相较于原告，被告距离自己网站情况的这部分证据更近，控制能力也更强。对于被告网站的行为，若原告已经举证被告网站存在全部剧集列表，随机点击部分剧集可正常播放，就完成了通过被告网站可传播完整电视剧的初步举证责任。被告要否认其行为发生，或其行为所涉及的作品不完整，应当提出反证。
作品的知名度和市场价值
作品的知名度是该作品被公众知晓的程度，作品的市场价值一般是指当下该作品可获得的市场交易价格。作品的知名度越高，市场价值越高，网络服务提供者对该作品的注意义务就越高，越容易被认定存在主观过错。这里有三点值得注意：
第一，大部分情况下，作品知名度与市场价值呈正相关的关系，即作品知名度越高，对公众的吸引力越大，随之产生的市场价值也越大，反之亦然。这也是笔者将这两项因素结合着谈的原因。比如迪士尼的知名电影《冰雪奇缘》在获得不错口碑的同时，必定是票房丰厚，电影衍生产业收益可观。
第二，时间因素对判断作品知名度与市场价值的影响。笔者总结至少存在两种影响：一是使作品知名度与市场价值背离。实践中，有些作品知名度高，但时过境迁，无法在当下的市场中找到盈利点，因而市场价值较低。如一些建国初期的电影，依然在当前的社会公众中有相当的知名度，但已无法成为当前市场大众喜闻乐见的作品，只能成为某些时代记忆的经典。二是一些艺术价值不高，仅依靠宣传手段推高知名度，在当时获得较高市场价值的作品，一段时间后就在市场中销声匿迹。权利人仅以该作品曾经火爆的证据，并不能当然证明诉讼维权当时作品的知名度和市场价值高。
第三，判断网络服务提供者主观过错时，对知名度、市场价值两项因素的考察是“或”，而非“和”的关系，或者知名度高，或者市场价值高，就可以认定网络服务提供者应当充分注意，对侵权行为不及时制止就可能存在主观过错。那么，对于前文提及的知名度高，而市场价值低的作品，如何对待呢？笔者认为，作品的知名度和市场价值都属于认定网络服务提供者行为性质的判断因素，在知名度高而市场价值低的情况下，市场价值则成为确定赔偿数额的因素。
还需要说明的一点是，作品的知名度、市场价值与作品的艺术价值、是否迎合作品发表当时的普世价值观并不等同。法院对作品知名度、市场价值的判断通常不以后者为基础。以电影《小时代》为例，尽管很多人对该电影反映出的价值观有不同看法，但从票房收益、公众参与探讨的热烈程度看，该电影在热播期间知名度较高，商业价值并不低，若某网站在该片播映后不久，即为传播该片提供空间，或提供搜索链接服务，被认定存在主观过错的可能性较大。但经过相当长一段时间，该片的知名度和市场价值能否维持，应视情况而定。
作品被展示的位置
作品在网站、APP等网络服务提供者的服务展示平台中处于何种位置，也影响对网络服务提供者注意义务的认定。作品所处位置越显著，越容易引起用户和网络服务提供者的注意，则网络服务提供者越容易被认定存在主观过错。
笔者注意到，许多案件中反映出一个普遍的问题，原告为了公证取证方便，往往先将涉案作品在被告网站的位置查询好，在公证处直接输入网址，或直接通过被告网站搜索查询到涉案作品。这种取证方式一般仅可以证明被告网站存在
涉案作品这一事实，但缺陷是该作品在被告网站中的客观位置无法体现。如果该作品处于被告网站首页、某个频道或栏目的首页、某个特定热门栏目的显著板块等，只要能体现该作品所处的位置能吸引更多用户关注，则网络服务提供者的注意义务更高，被认定主观过错的可能性也越大。
小结
司法裁判中，上述因素对判断网络服务提供者的主观过错是非常重要的参考依据。当然，这些因素并没有一个固定顺序的权重，而是需要结合个案情况“具体问题具体分析”。
一方面，不是简单的择一或者全部使用上述因素，因为不同案件中涉及的作品因素不同，也不是每个案件中都会全部涉及上述作品因素。另一方面，即使是同类作品因素也会出现不同的影响效果，法官不是对案件中出现的上述因素进行简单的加减计算。加之个案中还有作品以外需要考察的许多因素，法官会综合各种情形对网络服务提供者的行为性质作出判断。比如，笔者审理的韩寒与百度公司侵权案中，百度文库中存在的韩寒作品《像少年啦飞驰》属于知名度高、商业价值高的完整作品，但文字作品本身识别度较低，也未出现在网站首页等显著位置上，这种存在多种对冲因素的情况下，仅以作品因素进行简单加减，会出现难以抉择的情况。实际上，结合该案中还存在作者知名度较高、作者曾经公开声讨百度公司传播包括涉案作品在内的侵权作品，以及双方曾为侵权事宜进行协商并初步解决纠纷等情况，笔者认为这个案件中作品的知名度和市场价值以及作品完整性因素的影响力高于作品识别度、作品所处位置因素的影响力，因而认定被告存在过错，无法适用“避风港”规则予以免责。
作者：曹丽萍 北京市海淀区人民法院知识产权庭法官 中国知识产权杂志专栏作者
来源：《中国知识产权》杂志 总第109期