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作者：李德成 北京金诚同达律师事务所 高级合伙人
核心观点
技术秘密侵权认定与技术秘密损失认定交织在一起，致使通过鉴定侵权产品的证据形式变得特别重要，然而，当证明责任加大且证据标准不明时，就需要在司法保护中有所突破。如果无人能够担当，那么司法审判必将对科技进步和知识产权战略强国的实施产生不利的影响。
一、关于侵权产品鉴定存在的问题
（一）通过比对侵权产品与权利人主张的技术秘密点是否相同或者实质相同，是认定侵权的重要证明方法和主要证据形式。但是，要证明有多少秘密点？
（二）为了证明整套（台）侵权产品的获利，需要结合侵权产品证明使用了权利人的技术秘密。可是要证明到什么程度？
（三）所经办的关于气相色谱仪刑事保护案
1.秘密点的选择与撰写，对鉴定产生的影响；
2.多次鉴定时，鉴定机构选定的注意事项；
3.巨额鉴定费用的承担，侦查机关如何解决；
4.涉及电路板与内置软件的鉴定方法；
5.特殊配件涂层工艺的证明方法；
6.鉴定时如何确定侵权产品的主要功能模块。
（四）被侵权产品与侵权产品的关系
如果用被侵权产品利润乘以侵权产品的数据来计算损失时，是否需要证明被侵权的产品使用了权利人所主张的技术秘密，以及证据形式与证明方法。
（1）关于侵权产品与被侵权产品的鉴定；（2）技术秘密点使用于被侵权产品证据形式，以及证明标准；
二、技术秘密损失的证据标准
当侵权产品生产销售时，被侵权产品已经被新产品替代，技术秘密损失如何认定。是否可以通过建立新产品与被侵权产品是直接的竞争关系，以新产品的利润作为计算技术秘密损失的基础。
这就需要研究，其必要性、合法性与可行性，以及证明方法与证据标准。
（一）关于合理性。严格意义上讲技术秘密案中的侵权产品与被侵权产品，与专利法有着质的不同，因为《反法》禁止的是非法使用技术秘密的行为（包括生产产品）。甚至在专利法中被侵权产品的概念也不应狭义理解，因为权利人可能拥有多项专利，并不必然实施涉案侵权专利。
因此技术秘密案件中，以与侵权产品构成竞争关系的产品利润，作为计算损失的依据具有合理性和必要性。
（二）关于可行性。确定与侵权产品构成竞争关系的产品的证明责任与证据标准：（1）通过产品的功能、客户、价格以及产品的宣传，市场定位等方面的证据，来证明该产品与侵权产品有直接的竞争关系；（2）不应要求对该产品使用了涉案的技术秘密进行鉴定，因为要证明的目的是确定直接的竞争关系，而不是确定严格意义上的被侵权产品；（3）不应要求证明该产品与侵权产品是100%的竞争替代关系。
（三）关于合法性。有观点认为，上述建议没有法律依据，违反了罪刑法定原则。我认为刑法219条、司法解释，以及在司法实践中根据《反法》司法解释所确立的参考专利法损失认定的相关规定，都是知识产权法律保护的积极成果，而不应成为司法创新的限制。在司法实践中需要有所突破，要有必要的担当，包括刑事保护的每一个环节。
三、技术秘密案的其他证据标准
（一）管辖权及不为公众知悉（半导体电浆刻蚀机案）；
（二）域外证据与电子数据（风电控制软件案）；
（三）排除合理怀疑（手机游戏案）；
（四）非法破坏秘密性（开源软件案）；
（五）采取合理的保密措施（PPT树脂配方案）；
（六）技术秘密载体（RT培司轮胎添加剂案）。