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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：陈志兴 北京知识产权法院
相对于其他知识产权类型，商标权的理论基础不及著作权，也没有专利权的技术事实认定难题，而且还时不时地会有名人、名企涉诉，因此，商标权案件更能引起热议。但是，这种“热议”在某种程度上也增加了商标权案件的审理难度，因为每个人茶余饭后都可以针对案件裁判结果说出个一二三，进而会出现“众口难调”的局面。当然，问题的另一方面还在于，商标权案件中确实存在不少需要法官自由裁量的问题，如近似与否、显著性强弱等，另外还有一些法律上的疑难问题，如“不良影响”条款的适用等。
关于“不良影响”条款的适用，在商标法、最高法院的指导意见之外，三级法院的司法裁判、商标理论和实务届的人士已经说得太多，甚至有点滥，但遗憾的是，还是存在不一致的情形。借“微信”案二审宣判之际，笔者试着对照2015年度北京市法院知识产权“十大创新性案例”之一的“莫言”案再做一点点思考。
为节省篇幅，笔者在此不做案情介绍，仅引述相关裁判中涉“不良影响”条款适用的判理。
“微信”案①
由于具有“其他不良影响”属于商标注册的绝对禁止事项，一旦认定某一标志具有“其他不良影响”，即意味着不仅该标志在所有的商品和服务类别上都不得作为商标使用，更不得作为商标注册。而且在《商标法》第十条第一款第（八）项未作例外规定的情况下，任何主体均不得将具有“其他不良影响”的标志作为商标使用和注册。因此，对于某一标志是否具有“其他不良影响”，在认定时必须持相当慎重的态度。本案中，被异议商标由中文“微信”二字构成，现有证据不足以证明该商标标志或者其构成要素有可能会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。因此，就标志本身或者其构成要素而言，不能认定被异议商标具有“其他不良影响”。
“莫言”案②
莫言获得诺贝尔文学奖后，其“莫言”两字就与诺贝尔文学奖建立直接联系。诺贝尔文学奖是举世公认的世界文坛最重要、最权威、最受人瞩目的一个奖项，莫言获得诺贝尔文学奖意味着莫言的艺术成就得到国际文学界的普遍认可，当然也对我国文化领域产生重大影响。在未经莫言本人同意或经其许可的情况下，他人以“莫言”作为商标注册，必然会对我国文化领域的社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。本院注意到，申请商标的申请日为莫言获得诺贝尔文学奖之后一个月。这种抢注知名人士姓名、笔名、艺名，借助知名人士效应获得利益的行为不但有违诚实信用原则，损害了该知名人士的特定利益，而且也在一定程度上损害了社会公共秩序和善良风俗。如果允许这种商标抢注行为发生，不但会出现大量人名商标的注册申请，严重地冲击我国正常的商标注册秩序，而且会助长不劳而获、坐享他人之利的不良风气，有违社会主义善良风俗。因此，这种行为不应得到支持。当然，莫言本人或经其许可申请的商标除外。综上，申请商标的注册申请不符合商标法第十条第一款第（八）项的规定。
上述“微信”案和“莫言”案的裁判均由北京市高级人民法院作出，即使二者的裁判时间相差五个多月，但考虑到“莫言”案于4月13日被列入2015年度北京市法院知识产权“十大创新性案例”向社会公布，我们有理由相信，在这五个多月的时间内，北京市高级人民法院关于“不良影响”条款的适用标准是一致的，没有进行调整。
但是，我们再看上述两案的判决，可能有两个问题值得思考。
问题一：具有“不良影响”的标识是不是任何主体均不能注册。
“莫言”案中，法院认定王东海在第34类的烟斗等商品上申请注册“莫言”商标具有不良影响之后，明确指出“莫言本人或经其许可申请的商标除外”。但是，在“微信”案中，法院则认为“在《商标法》第十条第一款第（八）项未作例外规定的情况下，任何主体均不得将具有‘其他不良影响’的标志作为商标使用和注册”。可以设想一下，如果按照“微信”案中法院明确的“不良影响”条款适用标准，诺贝尔奖获得者莫言本人也不能申请注册“莫言”商标。要真是这个结论，我想，离老百姓的朴素情感差的有点远。
问题二：商标“抢注”行为在何种程度上能够适用“不良影响”条款。
根据法院的裁判，“微信”案和“莫言”案一个很重要的区别还在于申请主体是否具有“抢注”的恶意。“微信”案中，创博亚太公司并不具有“抢注”商标的恶意，而“莫言”案中则通过“申请商标的申请日为莫言获得诺贝尔文学奖之后一个月”这一事实，认定“这种抢注知名人士姓名、笔名、艺名，借助知名人士效应获得利益的行为不但有违诚实信用原则，损害了该知名人士的特定利益，而且也在一定程度上损害了社会公共秩序和善良风俗”。那么，值得思考的是，商标“抢注”行为如何界定？又如何认定这种“抢注”行为对“我国正常的商标注册秩序”、“社会公共秩序和善良风俗”等造成损害？
正如笔者在文章开篇提到的，关于“不良影响”条款的适用在三级法院的司法裁判中仍有不一致的情形。那么，是不是说，“微信”案二审裁判明确的“不良影响”条款适用规则够终结这种混乱的局面呢？笔者虽然乐见其成，但也并不抱乐观态度。
为什么不抱乐观态度？试想一下，在最高法院于2010年公布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中已经明确“不良影响”条款的适用规则的情况下，三级法院的法官们仍然在个案中寻求突破，乐此不彼。为什么？因为实务中有这方面的需要。
比如说“莫言”案，通过适用“不良影响”条款，能够在商标申请阶段就阻止对“莫言”的商标抢注行为。当然，也有观点会认为，可以等到异议阶段由莫言本人寻求姓名权保护，或者，认定“莫言”二字不具有固有的显著性。这又让人想到“微信”二审裁判的思路，通过“全面审查”的方式引入显著性条款。但是，实际上，商标授权确权司法审查实务中“全面审查”的做法是非常少见的。另外，可以设想一下，如果“微信”案自异议阶段始，没有任何一方在任何程序中提到显著性条款，那么，这个案子最终的裁判结果又会怎样？“不良影响”条款会不会引入？恐怕也难说绝对不会引入。
注 释：
① 判决作出时间：2016年4月20日，案号：（2015）高行（知）终字第1538号。
② 判决作出时间：2015年11月12日，案号：（2015）高行（知）终字第3061号。