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作者：孙 磊 北京市第一中级人民法院
对于破解技术措施行为，目前在《著作权法》和《反不正当竞争法》中都有规制。《著作权法》第48条第6项规定：“…未经著作权人或与著作权有关权利人许可，故意避开或破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外。”而《反不正当竞争法》没有特别的条文规定，实务中适用第二条原则原则性条款。
一、作为权利人，选择著作权诉讼还是提起反不正当竞争诉讼
以北京市第一中级人民法院2012年-2014年的判决为样本进行统计，涉及深度链接的案件53件（不含调解结案的），涉及破解技术措施的2件。
由于现行《反不正当竞争法》中并未明确规定关于规避技术措施的条款，此前大部分涉及聚合平台或聚合app的侵权诉讼，原告提起的都是针对信息网络传播权的著作权诉讼，因为原告相对于证明被告破解其技术保护措施，证明被告对于提供侵权作品本身构成直接或间接侵权更为直接和容易，公证过程更为简便直接。
以上诉人（原审被告）广州市动景计算机科技有限公司，被上诉人（原审原告）合一信息技术（北京）有限公司，原审被告优视科技有限公司，原审被告武汉极讯软件有限责任公司不正当竞争纠纷一案为例。①
本案中，原告并未针对某部作品提出著作权诉讼，而是针对UC浏览器本身提出了反不正当竞争诉讼，虽然被告并未承认破解技术措施的行为和具体方法，但根据原告网站的运作模式和商业模式，综合判断出被告存在破解技术措施的行为。对于破解技术措施，经典案例是美国的索尼案中提出的技术中立思想，这也成为目前很多被告进行抗辩的理由。本案中，一审法院提出了“公益必要性”的概念：“经营者应当尊重其他经营者商业模式的完整性，除非存在公益等合法目的，经营者不得随意修改他人提供的产品或服务，从而影响他人为此应获得的正当商业利益。本案多份公证显示，使用手机或Ipad电脑自带的浏览器登录优酷网，仅能对优酷网视频节目进行在线点播，播放器或网页中不存在可提供下载视频的设置，或者将“下载”按钮设置为灰色不可点击状态。因此，本案证据表明，在通过浏览器登录优酷网的情况下，合一公司已经对其网站视频采取了一定程度的防止他人下载的技术措施，提供视频在线点播服务，该商业模式不应被他人随意修改。……浏览器作为用户登录网站、浏览网页的工具软件，其基本功能系真实全面地将相关网站内容展现给用户，除非具备公益必要性，不应改变被访问网站向用户提供的服务内容。多款UC浏览器在播放优酷网视频时，播放器或者网页中出现“视频缓存”、“下载”按钮或者提供“视频盒子”插件，用于下载优酷网视频到本地的行为，显然不能视为因技术原因导致无法完全还原原网站的情形，而是对优酷网提供播放器设置及在线视频点播服务的修改行为。本案中，三被告提出该行为是为了满足用户在没有Wifi网络情况下观看视频的需求，原审法院认为，以部分用户某些情形下的需求为理由修改其他经营者服务，不能视为具有公益必要性。”
因为没有具体条文涉及，本案最后依据《反不正当竞争法》第二条的原则性条款判决支持了原告的诉讼请求。
二、反不正当竞争诉讼中，是否要连带审理著作权部分
因著作权诉讼与反不正当竞争诉讼的诉讼请求不同，所以法院审理思路也不同。著作权主要分析被告是否构成合理使用、是否尽到“通知-删除”义务、是否构成合格的服务提供者等；反不正当竞争主要分析原告是否存在技术保护措施、被告是否存在破解行为、被告是否遵守商业道德、是否构成竞争关系等。在审判中， 出现了“如果原告仅提出不正当竞争诉讼，是否需要连带审查涉案的作品的著作权部分”的争议。
在本案的上诉理由中，上诉人提出原审法院未针对著作权进行审查。就此，二审法院认为：“该经营利益是否应受《反不正当竞争法》的保护，与合一公司所提供的相关视频是否已经取得著作权之间并无直接关联，相关著作权的归属以及是否存在对他人著作权的侵犯，亦非本案不正当竞争纠纷的审理范围。”
由此看，提起著作权诉讼和反不正当竞争诉讼的泾渭还是分明的。
（三）对于“破解技术措施”行为的新规定
在近期颁布的《反不正当竞争法修改草案》第十三条与北京高院4月12日发布的《关于涉网络知识产权案件的审理指南》第33、34条（反不正当竞争法部分）都新增设了针对破解技术措施和违反robots 协议的规定。
突破robots协议进行强制抓取的行为可同样界定为“破解技术措施”的行为。在百度诉奇虎案中①，一审法院把robots协议定性为“商业道德”：在被告推出搜索引擎伊始，其网站亦刊载了Robots协议的，内容和设置方法，说明包括被告在内的整个互联网行业对于Robots协议都是认可和遵守的。其应当被认定为行业内的通行规则，应当被认定为搜索引擎行业内公认的、应当被遵守的商业道德。被告网站在推出搜索引擎服务之初，包括在其搜索引擎服务上线之前的准备阶段，为了对原告网站进行抓取以便向网络用户提供最全面的搜索结果，没有遵守行业内公认的、应当被遵守的商业道德，即在被告推出搜索引擎的伊始阶段没有遵守原告网站的Robots协议，其行为明显不当，应当承担相应的不利后果。
需要说明的是，聚合平台或聚合app违反robots协议设链的诉讼在本院近三年的案件中并未出现，涉及robots协议的案件只有百度诉奇虎不正当竞争案。分析原因，在于robots协议主要是针对单纯提供搜索引擎服务的公司的互联网行业协议，而聚合平台往往是涉及提供了具体的作品内容，所以可能实际操作中会出现被告盗链的情况，但由于原告一般很难了解被告破解技术保护的方式，被告一般也不会承认自己存在破解技术措施的行为，所以在判断上需要法院结合相关证据和商业习惯、常理进行推断。所以原告还是习惯直接以“被告系内容提供者”、“被告经通知未及时删除”、“被告系共同侵权”等思路进行维权活动。而在出台或可能出台针对破解技术措施行为的新规定时——尤其是反不正当竞争法草案提高了赔偿标准，可能从今后，权利人无论从举证责任分配还是从赔偿标准考虑，可能陆续都会考虑改走反不正当竞争诉讼。
注 释：
①（2014）一中民（知）终字第06050号
②（2013）一中民初字第2668号