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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：袁 博
毫无疑问，对IP界的人士来说，“微信商标案二审宣判”无疑是4月20日引爆朋友圈的“头条新闻”。该案由于案情复杂，涉及到商标注册的众多法律适用问题，自一审开始就引发业界的广泛关注和激烈讨论，而该案的二审结果和判决理由，必将会对相关法律适用产生持续和深远的影响。
从二审判决来看，虽然维持了一审的裁判结论，但在裁判理由上大相径庭。二审纠正了一审认为原告在相关商品类别上申请注册“微信”商标的行为会造成“不良影响”的认定，而是认为“微信”商标用在指定商品（服务）类别上缺乏“显著性”，因此不应予以注册。基于上述两点，笔者在此谈谈两点感想。
第一，司法机关对“不良影响”条款的适用趋于严格。
近年来，司法机关已经通过大量案例（如“亚平YAPING及图”商标案、“邦德 007 BOND”商标案、“陆虎”商标案）反复明确，“不良影响”主要指“商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响”。从执法和司法实践看，“不良影响”条款的含义包括：第一，具有政治上不良影响的标识不得作为商标注册。例如，将“反腐败”等具有政治含义的用语注册在果汁饮料等商品上，容易产生不良影响而不应予以注册。第二，有害于宗教信仰或宗教情感的标识不得作为商标注册。例如，将耶稣形象注册在特定商品上，由于有损基督教信徒感情，同样不宜注册。第三，带有人种歧视色彩或伤害民族感情的标识不得作为商标注册。例如，“赛德克·巴莱”系我国台湾地区的一个族群的专有族名，如果被他人抢注在特定商品（如吊带裤、内裤）上，同样容易产生不良影响。①第四，格调低下，容易让人产生不健康联想的标识不得作为商标注册。
总之，与“我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序”无关的个体权益，不宜适用“不良影响”条款（绝对禁止条款），而只能适用相对禁用条款（如侵害在先权利）。例如，在轰动一时的迈克尔·乔丹与商评委、乔丹体育商标争议案中，最高人民法院在近期的再审裁定中明确，人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。
因此，二审法院在判决中指出，“通常情况下，商标注册申请行为不是《商标法》第十条第一款第（八）项的调整对象”，不属于“其他不良影响”的考虑因素。但是，“即使在本案中考虑创博亚太公司申请注册被异议商标这一商标注册申请行为”，也难以认定“其他不良影响”的存在”，因为微信商标的归属变化既不会影响相关应用程序自身的正常使用，这一变动也能够“十分迅捷便利地通知到相关用户，不会造成相关公众对相关应用程序及其来源的混淆误认”。
第二，商标缺乏“显著性”是“相对”的。
本案中，二审法院认真分析了被异议的“微信”商标的显著性，得出了否定的结论，即被异议商标由中文“微信”二字构成，指定使用在“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯、电子邮件、传真发送、电信信息、提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）、为电话购物提供电讯渠道、语音邮件服务”上。“微”具有“小”、“少”等含义，与“信”字组合使用在上述服务项目上，“易使相关公众将其理解为是比电子邮件、手机短信等常见通信方式更为短小、便捷的信息沟通方式，是对上述服务功能、用途或其他特点的直接描述，而不易被相关公众作为区分服务来源的商标加以识别和对待”，因此，在上述服务项目上缺乏显著特征。看到这一论述，有网友提出了这样的疑问：既然“微信”使用在“信息传送”等服务类别上没有显著性，那是不是意味着，任何主体都不可以继续在类似商品上注册同样的商标呢？笔者认为，这一推论值得商榷。
商标的显著性，又称商标的识别性或区别性，是商标注册的核心要件，商标显著性的证明分为两种途径：固有显著性和获得性显著性。对于固有显著性的证明，一般而言主要在于证明商标没有违反禁止性的规定，即“（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的”。而在本案中，根据二审法院的论述，“微信”商标是对注册类别的服务功能、用途或其他特点的直接描述，因此缺乏“固有显著性”。
但是，缺乏“固有显著性”的商标仍然有获得显著性的第二条途径，这就是证明“第二含义”（获得性显著性）。《商标法》第十一条第二款这样规定，前款所列标志（通用标识、描述性标识和其他缺乏显著性的标识）经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。因此，本案中的原告如果能够证明“第二含义”，仍然可以挽救这个商标申请，但是，二审法院对此同样不予认同，因为，“至本院作出二审裁判时，创博亚太公司提交的证据不足以证明被异议商标经过使用，已经与创博亚太公司建立起稳定的关联关系，从而使被异议商标起到区分服务来源的识别作用，构成《商标法》第十一条第二款规定的可以作为商标注册的情形”。
明白了上述理由，就不难理解，某个商标标识是否具有显著性，不但与商标本身的构成元素有关（固有显著性），而且与商标的实际使用（第二含义）有关，换言之，对于“微信”商标而言，尽管其本身在本案所涉服务类别上缺乏显著性，但如果换成其他申请主体，并且能够证明其对“微信”在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知，那么，就仍然可以据此而主张显著性（第二含义）并申请商标注册。（本文仅代表作者个人观点）
注 释：
① 李奕霖：《从赛德克·巴莱案透视商标法中公序良俗条款》，载《中华商标》2012年第9期。