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出处：《电子知识产权》
作者：何怀文 陈如文
《今日头条》是个性化信息推荐引擎，垂直搜索各大网站的新闻，进行分类后以新闻标题摘引的方式推送给客户，短时间就取得了巨大的商业成功。然而，因为版权纠纷，《今日头条》今年六月被国家版权局立案调查，并被搜狐公司以侵犯著作权和不正当竞争为由提起诉讼，要求停止侵害，赔礼道歉，赔偿经济损失1,100万元。实际上，《今日头条》和”Google新闻”（Google News）的商业模式相当类似，《今日头条》如今的处境和”Google新闻”在欧洲遭到新闻出版商”围攻”如出一辙。对”Google新闻”,欧洲多国发起所谓的”Google税”运动，最终在德国结出了胜利的果实。去年德国《著作权与邻接权法》修订，增设”新闻出版商邻接权”,承认它们对大规模系统利用新闻材料的行为享有获得报酬权。为避免支付费用，Google在2013年六月宣布改变”德国Google新闻”做法，除非新闻出版商明确允许， 否则不再抓取其网页内容推送给用户，即破例在德国采用”择入模式”（opt-in）。而在其他国家和地区，Google新闻和《今日头条》都仍然采用”择出模式”（opt out），即除非网站经营人自己通过Robots协议禁止抓取内容，它们就利用”爬虫”软件抓取内容后推送给用户。
《今日头条》的法律纠纷主要有两个方面。其一关涉新闻报道作为作品的独创性。这里的法律问题是，《今日头条》未经许可使用新闻网站的新闻报道标题是否违反著作权法？其二关涉新闻材料的”时效”价值，一种随时间快速衰变的经济价值。这里的法律问题是，《今日头条》在新闻材料的时效期间内，未经许可采用高度浓缩概括新闻报道内容的新闻标题，向公众推送他人花费代价调查收集的新闻内容，是否违反公认的商业道德，构成不正当竞争违法行为？前者取决于个案具体作品的实际使用情况，牵涉到具体著作权法规则的适用；而后者更具普遍性，涉及到法律政策发展方向，二者都具有重要的法律意义。
一、新闻报道标题不是独立的作品
如果作品名称可以独立于作品本身而成为受著作权保护的单独作品，如未经许可使用他人新闻报道标题的行为，肯定侵犯著作权。不具独创性的短语或称谓，自然不享受著作权保护，例如短语”女子十二乐坊”[1]、”京剧漫画脸谱”[2]和”金领之都”[3];具有独创性的短语可以享受著作权保护，比如我国法院承认广告词可以享受著作权保护，例如”天高几许？问真龙”[4];”横跨冬夏，直抵春秋”[5].然而，作品名称却不应当作为单独作品予以著作权保护。这不是因为作品名称不具有独创性，而是因为作品名称指代作品，是作品的组成部分，法律上不能享受独立的著作权保护。在赵继康与曲靖卷烟厂著作权侵权、不正当竞争纠纷上诉案中，云南省高级人民法院正确而有说服力地指出[6]:
如果把是否具有独创性作为判断作品名称是否享有著作权的唯一标准，势必造成作品名称有独立于作品的著作权的效果。即如果该作品名称具有独创性即可享有著作权，则会形成作品名称有一个独立的著作权、正文又有一个著作权，那么基于同一部作品，相同的作者可以享有两个或两个以上的著作权，这既不符合法律逻辑，也不符合法律规定。在著作权法领域，不同作者基于各自的创作可以产生名称相同但形式、内容不同的作品；在不同领域则产生性质不同的权利，不能适用著作权法调整，否则将会妨碍社会公共利益，与著作权法的立法原则和精神不符。
二、未经许可使用新闻报道标题的著作权侵权分析
未经许可使用作品名称，最主要的问题不在于是否侵犯著作财产权，而在于是否侵犯著作人身权，特别是署名权、修改权和保护作品完整权。这取决于个案中作品的具体使用情况，不能一概而论。以下结合我国相关判例，详细讨论。
（一）署名权
未经许可使用他人作品名称，是否侵犯署名权， 其先决条件是这种使用行为在法律上是否属于”使用作品”.在阎致中诉人民网股份有限公司侵犯著作权纠纷案中，原告阎致中为戏剧作品《活碌碡趣事》的著作权人，人民网刊登了一篇题为《呼市赛罕区金河镇”激发活力解难题，突出特色求发展”》的文章，该文称”各村演出自编自演自导的地方小戏二人台《活碌碡》”.原告认为该报道明显失实，侵犯其署名权。法院审理认为：”署名权是指表明作者身份，在作品上署名的权利。现人民网公司并未实施使用《活》剧的行为，涉案文章也不涉及《活》剧的作品内容，故不构成对该作品署名权的侵犯。”[7]可见，使用作品名称可不被认为使用作品本身。为此，未经许可使用他人新闻报道标题可不侵犯署名权。
另一方面，《今日头条》可否主张”适当引用”他人已经发表的作品，符合《著作权法》第二十二条第（二）项规定的合理使用。然而，第二十二条要求指明作品名称、作者姓名。不指明作者姓名、作品名称，是否当然不构成合理使用，并且侵犯署名权？我国法院主流的观点认为，使用他人作品而不指明作者姓名、作品名称，仍可以构成合理使用，并且不侵犯署名权。在刘伯奎诉李霞等著作权侵权纠纷案中，法院有力地指出[8]:
合理使用人在使用他人作品时，应当指明作者姓名、作品名称。但未指明作者姓名、作品名称，是否一定构成侵害署名权，要结合合理使用的具体情形、具体案件的情况进行判断。本案中，被告李霞使用《”8″的深思》属于《著作权法》第二十二条规定的合理引用，要求引用人指明作者姓名、作品名称更多的是基于学术规范的要求，指明所引用文字的出处或来源。故本院认为被告李霞在使用《”8″的深思》时没有指明作者姓名、作品名称等出处并不构成对原告署名权的侵害。但未注明出处的行为属于学术引用的不规范。如果被控侵权图书再版，应当指明《”8″的深思》的作者姓名及作品名称等出处。
事实上，如果不署名地引用他人作品是可诉的著作权侵权行为，可导致法院堆积大量此种署名权案。然而，这种案件对作者利益损害又相当轻微，相比于它们占用的大量宝贵司法资源，违背司法经济的原则。在陈兵诉中国友谊出版公司著作权侵权纠纷案中，法院即指出，涉案图书仅使用该文1,900字中的100字，字数甚少，情节轻微，不足以造成严重的侵权后果，因此对此不作处理[9].
未经许可使用新闻报道标题的著作权侵权分析应从署名权、修改权和保护作品完整权三个方面着手，并且取决于个案中作品的具体使用情况。
（二）修改权
《今日头条》使用他人新闻报道标题涉及到修改权。值得注意的是，《今日头条》常常不是原封不动地使用他人新闻报道的标题，而往往对其略作加工。比如，新华网原始新闻报道标题”云南会泽县纸厂乡江边村堰塞湖水位快速上涨，安全隐患较大”[10],而《今日头条》的相应链接显示为”云南震区堰塞湖水位仍快速上涨，危及下游7座电站”.
作品名称是作品意义表达的重要组成部分，未经许可修改作品名称通常属于侵犯修改权，甚至侵犯保护作品完整权。在山东省青岛澳柯玛影视有限公司等与青岛阳光海岸影视城有限公司等侵犯著作权纠纷上诉案中，被告未经许可发行《现代诱惑》音像制品时，将该作品名称修改为《红蜘蛛Ⅲ——现代诱惑》，与第三人拍摄的《红蜘蛛》电视剧相类似。法院审理认为，这种行为侵犯了原告作品的修改权和保护作品完整权[11].
即便标题变动而意思改变不大，也常被判定为侵犯修改权。例如，在世纪龙信息网络有限责任公司与经济观察报社侵犯著作权纠纷上诉案中，上诉人世纪龙公司转载被上诉人经济观察报社文章，对文章标题有改变，如把《中资海外收购”第四浪”将至，企业用汇规模再”松绑”》标题改为《中资海外收购第四浪将至，专家称还远不成气候》，《消费税先行，税改全面提速》标题改为《消费税调整先行预示税制改革将在今年提速》，《新汽车贸易政策的幕后争论》标题改为《二手车服务贸易：新汽车贸易政策的幕后争论》，但均注明”经济观察报”.但是，法院审理认为：”文章的标题是文章的一部分，世纪龙公司未经著作权人许可对文章标题进行修改，侵犯了经济观察报社的修改权”[12].
（三）保护作品完整权
改变新闻报道标题后设置链接到原始新闻报道，如果构成歪曲、篡改作品，可成立侵犯保护作品完整权的情形。原因在于，作品标题是作品思想的集中反映，不改变作品本身而只改变作品名称使用，容易抵触原作本意。在最高人民法院公布2012年中国法院知识产权司法保护10大创新性案件之一的中国科学院海洋研究所、郑守仪诉刘俊谦、莱州市万利达石业有限公司、烟台环境艺术管理办公室侵犯著作权纠纷案中，被告未经许可使用原告的有孔虫模型并错误命名。被告主张，有孔虫名称早已有之，不受著作权法保护。但是，山东省高级人民法院审理认为，有孔虫名称本身虽不享有任何权利，但模型作品所对应的有孔虫名称已成为原告作品的一个组成部分，应受著作权法关于作品完整权的保护。被告给涉案雕塑错误命名，割裂了有孔虫模型与其名称之间的对应关系，侵害了原告对其模型作品享有的保护作品完整权[13].可见，即便新闻事实本身不受著作权保护，一旦成为新闻报道作品的组成部分，不当改变可以构成侵犯保护作品完整权。
甚至于只改变作品名称就可能侵犯保护作品完整权。在张穆庭诉北京牧宇兄弟文化传媒有限责任公司著作权纠纷案中，原告为纪念南京大屠杀创作的歌曲创作完成《1937南京大屠杀纪念单曲》（简称《1937》）。被告将其改名为《曾经的誓言》并聘请歌手演唱。法院审理认为[14]:
承认著作权”公平责任”并不是妥当的出路，这会导致市场主体无法事先知道需要遵守的法律规则，无法合理安排商事活动。
虽然《曾经的誓言》也可以体现作品的主题，但从作品中已无法找到1937年的时代烙印，无法体现《1937》的创作背景，更无法体现作者在该首歌曲中所要表达的特殊的思想和情感，从而使社会公众对张穆庭的作品产生曲解，破坏了作品的完整性。故北京牧宇兄弟文化公司侵犯张穆庭对歌曲《1937》享有的修改权和保护作品完整权。
为此，改变他人新闻报道标题后设置链接到原新闻报道之上，倘若歪曲、篡改原始报道本意，甚至有损该新闻出版商的声誉，可以构成侵犯保护作品完整权。
三、未经许可使用他人智力成果的著作权”公平责任”
我国《侵权责任法》承认”公平责任”,其第二十四条规定：”受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”我国著作权法虽然没有规定”公平责任”,但司法实践承认，使用他人智力成果而受益，即便不构成著作权侵权，仍需要支付适当报酬。例如，在胡惠英诉徐伟杰著作权纠纷案中，法院审理认为[15]:
《陌生的爱》一剧创作中有受到《不能没有爱》一剧的启发并吸收了其中的部分内容，属适当吸取素材范围；为此，徐伟杰在享有《陌生的爱》著作权的前提下，应一次性给付原告提供资料的经济补偿费，具体补偿数额由法院酌情确定。
又如，在黄自修诉南宁市艺术剧院著作权侵权案中[16],南宁市艺术剧院的作品从黄自修的作品中间接受益，在被告行为不侵犯黄自修著作权的情况下，法院认为应该酌情给予黄自修适当补偿。再如，在张颖诉徐焱专利说明书著作权纠纷上诉案中[17],北京市第二中级人民法院认为，虽然专利说明书一经公开即进入公有领域，但依照”公平原则”,被告未经许可使用原告专利说明书的行为侵犯其”获得报酬的权利”.
受理搜狐公司诉《今日头条》案的北京市海淀区人民法院也曾经做出类似判决。在单月英诉马利清等侵犯著作权纠纷案中，北京市海淀区人民法院审理认为[18]:马利清在创作过程中使用了单月英完成的部分研究成果，作为一个严谨的作者，应就相关情况与单月英进行核实，即使认定相关内容不属于著作权法保护的对象，亦应就使用情况向单月英进行说明，并在作品中有所体现。考虑到单月英为此付出了相应劳动及成本，客观上也使马利清在完成《原匈奴》过程中节约了一定的时间、精力，从公平原则出发，应由马利清给予单月英一定的经济补偿，具体数额本院予以酌定。
为此，不排除北京市海淀区人民法院在《今日头条》案中，采用相同的逻辑，判处《今日头条》支付给搜狐”经济补偿”.
然而，承认著作权”公平责任”并不是妥当的出路。既然没有侵犯作品的著作权，即不成立侵权。如果此种情况可以判处”公平责任”,则市场主体无法事先知道需要遵守的法律规则，无法合理安排商事活动。以牺牲法律的确定性而实现个案的”公平”,虽然满足了主观的道德需要，但长远来看，可能得不偿失。
四、未经许可使用他人时效新闻内容可成立不正当竞争违法行为
撇开著作权纠纷，未经许可免费使用他人调查的新闻内容，几乎和原新闻报道同步在网上传播，可能实质性损害新闻出版商的利益。新闻调查需要花费巨大成本，而新闻报道标题浓缩新闻事件，最具商业价值。大多数网民或手机终端用户可能只浏览《今日头条》的新闻报道标题，而不进入原始新闻报道出现的网页，这将大幅度减少原始新闻报道的访问量，影响新闻出版商的广告收入和其他经济利益，应认定为不正当竞争违法行为。
不投入新闻调查，在新闻材料的时效期间内，未经许可利用别人调查的新闻牟利，不能给新闻出版商增加任何利益，反而损害其经济利益，就纯粹是利用他人为自己营利的”工具”,这种行为应当视为违反公认的商业道德。康德在《道德的形而上学原理》中为”道德”提供一个一般性的检验方法：”除非愿意自己的行为作为普遍的行为规律，否则不应照此方式行为。”如果上述行为作为一般的行为原则而普遍采用，显然市场经济将无法维继。对于新闻产业来说，大家都会选择作《今日头条》，充当新闻”总门户”网站，利用网络技术的规模效应轻松地牟利，而不愿意辛苦的作”新闻生产者”.这对社会整体而言，不是长久之计。
正由于新闻报道的价值主要不在于其独创性，而在于其作为”新”闻的时效性，美国联邦最高法院一百年前就在版权保护之外，给予新闻材料以”准财产权”的反不正当竞争保护。在International News Services v.Associated Press案中[19],原告是处于美国东海岸的新闻出版商，被告购买原告最近发行的报纸后，即刻复制、改编原告的新闻报道并在美国西海岸出版发行，同原告竞争。美国联邦最高法院承认原告的事实新闻内容不受版权保护，但是认为新闻收集需要花费相当大的劳动、技术和金钱，属于”准财产”（quasi-property），被告的行为是在未曾播种之处索求收获，属于窃夺他人劳动成果的不正当竞争行为。被告使用他人新闻材料之所以被定性不正当竞争违法行为，不在于复制或改变他人新闻材料，而在于他人发布新闻材料后即使用相同的新闻材料，侵夺原始新闻材料调查收集整理人的商业利益。倘若新闻材料因为时间的流逝而不再属于”新闻”,则被告这时的使用行为只应该在著作权法意义下考察合法性。
新闻时效期间内的使用行为之所以构成不正当竞争行为，是因为未经权益人许可。《今日头条》是否可以主张自己采用”择出模式”,不希望内容被抓取的新闻出版商网站可以自己通过设定”Robots协议”来实现，故抓取他人网页内容不是未经过许可？这种所谓的互联网惯例在法律上已经站不住脚，为我国有关判例所否定。例如，在海汉涛信息咨询有限公司与爱帮聚信（北京）科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案中，被告”爱帮网”采用垂直搜索技术利用原告经营之”大众点评网”上的商户介绍、用户点评信息，并宣称”任何网站如果不想被爱帮收录（即不被搜索到），应该遵照互联网行业惯例在其网站中用机器人除外协议（Robots Exclusion Protocol）加注拒绝收录标记，否则，爱帮将视其为可收录网站”.但是，北京市第一中级人民法院终审认为：
爱帮科技公司作为提供搜索、链接服务的网络服务商，应遵守法律规定和相关行业规范，对于特定行业网站的信息的利用，须控制在合理的范围内。但爱帮网对大众点评网的点评内容使用，已达到了网络用户无需进入大众点评网即可获得足够信息的程度，超过了适当引用的合理限度，事实上造成爱帮网向网络用户提供的涉案点评内容对大众点评网的相应内容的市场替代，对汉涛公司的合法利益产生实质性损害。因此，爱帮科技公司的行为，客观上是有竞争目的的市场竞争行为，违背了公认的商业道德，扰乱了网络环境下的经济秩序，对市场竞争产生了损害，已构成《反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为，依法应当《今日头条》是否可以主张采用”择出模式”,即不希望被抓取内容的服务商可设定”Robots协议”来规避抓取，因此抓取行为并非未经许可？显然这种互联网惯例已被我国法院相关判例所否定承担停止侵害的法律责任。如果抓取并推送的新闻标题内容超出”合理的范围”,造成对原始新闻出版商相关新闻内容的市场替代，可实质性损害后者的合法利益，很可能也会被认定为违反公认的商业道德，构成不正当竞争违法行为。
结论
新技术方便了大家及时获取信息，但并不总是合乎法律。实际上，”谷歌数字图书馆”之对于人类文明发展的贡献，可谓空前绝后，但因为版权侵权之虞而不能全面实现。法律原则有更高的社会价值，不应以个案当事人给社会带来的暂时效用为由而采取变通，掏空法律的普遍性和合理性。在新闻信息的时效期内，不经新闻出版商许可而使用新闻材料（即便只是事实材料），应归为违法行为。使用高度浓缩的标题概括新闻报道的内容，实质上就是使用新闻本身，自然也应归为违法行为。至于法院是宽松地适用著作权法，判处侵犯著作权，或者适用著作权”公平责任”,抑或是判定为不正当竞争违法行为，都只是法律技术层面的问题。相比之下，新闻材料的”时新价值”更具普遍性，适用反不正当竞争法更具有说服力。为了更妥当而长久的出路，或许应该学习德国，设立新闻出版商相关权，赋予其获得报酬的权利。无论如何，最终目的不是要打压《今日头条》这样的商业模式创新，而是为了促进各利益方达成协议，使得整个产业可以持续健康的发展，更好地满足人民大众的需求。
【注释】
[1]参见张铁军诉王晓京等侵犯著作权案，北京市第二中级人民法院（2005）二中民终字第00047号。
[2]参见叶洪桐诉北京丰联广场商业有限公司著作权侵权纠纷案，北京市朝阳区人民法院民事判决书（2002）朝民初字第2217号，作品必须表达一定的思想、情感，传达一定的信息，仅凭”京剧漫画脸谱”这一称谓不足以构成著作权法所保护的作品。
[3]参见上海市第一中级人民法院民事判决书（2012）沪一中民五（知）终字第214号。上诉人认为，”金领之都”属于《著作权法》所保护的作品，且著作权由上诉人享有。”金领”、”之都”均属于广泛使用的词汇，并非上诉人所臆造，上诉人将两者简单组合不符合作品独创性的最低要求，即便如上诉人所述反映了上诉人的特定创意，也会因为字数过少，导致思想与表达的混同，难以受到《著作权法》的保护。
[4]参见刘毅诉广西壮族自治区南宁卷烟厂等侵犯著作权案，广西壮族自治区高级人民法院（2005）桂民三终字第3号。
[5]参见俞华诉北京古桥电器公司侵犯著作权纠纷案，北京市第一中级人民法院民事判决书（1996）一中知初字第114号。
[6]参见云南省高级人民法院民事判决书（2003）云高民三终字第16号。
[7]参见北京市朝阳区人民法院民事判决书（2011）朝民初字第18812号。
[8]参见上海市第二中级人民法院民事判决书（2013）沪二中民五（知）初字第115号。
[9]参见北京市朝阳区人民法院民事判决书（2003）朝民初字第18305号。
[10]参见新华网http://news.xinhuanet.com/local/2014-08/05/c_1111932332.htm.
[11]参见山东省高级人民法院民事判决书（2005）鲁民三终字第76号。
[12]参见广东省广州市中级人民法院民事判决书（2009）穗中法民三终字第227号。
[13]参见山东省高级人民法院民事判决书（2012）鲁民三终字第33号，本案为最高人民法院公布2012年中国法院知识产权司法保护10大创新性案件。
[14]参见上海市第一中级人民法院民事判决书（2010）沪一中民五（知）终字第293号。
[15]参见胡惠英诉徐伟杰著作权纠纷案，上海徐汇区人民法院（法宝引证码）CLI.C.231825.
[16]参见广西壮族自治区高级人民法院（2008）桂民三终字第15号民事判决书。
[17]参见北京市第二中级人民法院（2010）二中民终字第20978号。
[18]参见北京市海淀区人民法院民事判决书（2006）海民初字第15467号。
[19]参见International News Services v. Associated Press,248 U.S. 215 （1918）。