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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：赵千喜 湖北省武汉市中级人民法院知识产权庭
最高人民法院日前公布的专利法司法解释（二）第25条和第26条分别对善意使用者不停止侵权及因国家利益、公共利益考量可以不判令停止侵权进行了规定。这两项规定总结了既往专利侵权审判中的有益尝试和做法，为审理专利案件的法院处理该类争议问题作出了明确的指引，必将有助于维系专利权人权益和善意使用者利益、国家利益、公共利益之间的合理平衡，避免因片面强调对专利权人私权的保护而破坏社会交易的和谐稳定或损害国家利益、公共利益的情形。当然，如何在具体案件中适用好上述司法解释的规定，还有赖于对条款规定进行全面、周翔的理解。在此，笔者结合近年来从事专利审判工作的经验和体会，对上述两项规定的适用条件及可能存在的问题作如下探讨，不足或偏颇之处还请批评指正。
一、第25条与第26条针对的情形不同但有重叠，当发生竞合时应优先适用第25条
虽然第25条和第26条都涉及到侵权者不承担停止侵权责任的问题，但两者在适用情形上有着较为明显的不同。第25条有关善意使用者不停止侵权的规定仅针对善意且支付合理对价的使用者，不包括善意取得的销售者。销售者即使是善意的从制造者或他人那取得产品，但仍不得继续对外销售，其可以依据合同关系向制造者或其上手主张退货或要求赔偿。相反，第26条有关因国家利益、公共利益不停止侵权在理论上可以囊括多种行为人，包括侵权产品的制造者、销售者、许诺销售者、使用者、进口商，未经许可使用专利方法的侵权者及该方法生产产品的销售者、使用者等。如有保护国家利益、公共利益的必要，可以不判令上述行为人停止侵权，但应同时判令其向专利权人支付合理费用。
值得注意的是，当被诉侵权人是侵权产品的使用者时，该两项条款规定在适用时有可能产生竞合。对此，笔者认为因国家利益或公共利益不停止侵权是更为特殊例外的情形，而且即使适用也还需要判令侵权人支付合理的费用，因此对侵权产品的使用者应先考虑其取得产品时是否支付合理的对价，可否有适用第25条善意使用者不停止侵权之可能；如果不存在适用第25条之可能，再看可否适用第26条。以笔者承办的一起发明专利侵权案为例，权利人指控某水利设施施工单位和某国有水资源投资公司在一堤防加固工程中铺设的水泥砖侵权，起诉要求两被告停止侵权。此时，如投资公司能举证其作为业主单位虽使用了侵权水泥砖，但其主观上并不知道该水泥砖系侵权产品且已向施工单位支付了合理对价，则可以优先适用第25条规定不判令其停止使用，而勿需以侵权水泥砖系用于公共水利工程不宜停止使用而适用第26条。当然，如果投资公司事先明知该水泥砖系侵权产品，或者其支付的对价明显不合理，则第25条规定就不能适用，考虑到拆除水泥砖会损害公共利益，可以适用第26条判决投资公司不停止使用水泥砖，但应支付相应的合理费用。
二、适用第25条善意使用者不停止侵权条款的问题
规定善意使用者可以不停止使用侵权产品，有助于避免善意使用者负担双重对价的可能，也有利于维护社会的交易安全。但善意使用者不停止使用侵权产品需证明其已支付该产品的合理对价之条件，由此在司法裁判中可能会面临以下两个问题：
其一，如何判定善意使用者支付的是合理对价？
根据最高人民法院相关负责人就司法解释（二）答记者问时所做的回答，第25条所称合理对价是指与专利产品基本相当或略低于专利产品的交易价格或交易条件。如果该对价明显低于专利产品的交易价格或条件，通常可以推定购买者应当知道所购产品并非专利产品。对此，笔者认为，由于专利通常涉及到具体的技术内容，使用者对产品是否系侵犯专利权远不及对产品是否侵犯商标权的了解，因此只有使用者支付的对价明显低于专利产品售价时才适宜认为其未支付合理对价。此外，在考虑对价是否合理时，除要考虑专利产品的售价外，还可以结合产品本身特性、惯常销售渠道、善意使用者取得产品的途径等因素进行分析。但不论怎样，对合理对价掌握判断的落脚点在于：如果使用者支付的对价与专利产品价格基本相当，意味着相关制造者、销售者从制造、销售侵权产品中所获的非法利益可能较大，可以作为酌定其承担较高赔偿款项的考量因素；相反，如果使用者支付的对价与专利产品售价相去甚远，则意味着使用者通过购买侵权产品而节省的成本开支较多，对这部分节约的开支本不应由使用者享有，其要么负担停止使用侵权产品的责任，要么负担向权利人支付合理费用的责任。
其二，合理对价有约定但尚未支付使用者可否主张不停止使用？
最高院相关负责人在上述答记者问中称，若权利人反证证明使用者未支付对价或对价明显不合理，则不符合免除停止侵权的构成要件，使用者仍应承担停止使用的民事责任，除非符合第26条损害“国家利益、公共利益”的除外情形。对最高院相关负责人所称“未支付对价”，笔者认为应指使用者没有支付对价而取得产品的情形，而不应指对合理对价有约定但尚未支付的情形。譬如在很多建设工程侵害专利权的案件中，使用者（业主单位）与施工单位多会事先对工程造价作出约定，但款项结算可能要到侵权产品安装使用之后，此时如果以使用者尚未实际支付合理对价为由要求使用者停止使用侵权产品，可能与司法解释规定保护善意使用者的初衷不符。当然，如果权利人系在使用者刚开始采购侵权产品但该产品尚未投入安装使用的情况下即提起侵权诉讼，因使用者在所购产品侵权时可以按照合同法规定向销售者主张退货进而不必支付价款，此时应可以判决使用者停止使用。如此理解，也有助于促动权利人积极行使权利，其愈早发现使用者的侵权行为并要求制止，愈发有可能为专利产品的销售打开空间。
三、适用第26条因国家利益、公共利益考量不停止侵权条款的问题
第26条有关因国家利益、公共利益不停止侵权的规定适时回应了当前知识产权裁判中面临的两难问题，但该条规定除与第25条容易混淆外，还涉及到与专利法有关因国家紧急状态或公共利益而给予实施专利的强制许可之关系，在实践中至少有以下问题值得注意：
其一，如何理解界定第26条规定的“国家利益”、“公共利益”？
由于“国家利益”、“公共利益”具有高度抽象、涵括范围广泛的特征，诚如李扬教授所言，“如何解释国家利益、公共利益将是司法解释（二）生效后法官必须小心翼翼和无比坚强面对的问题。否则，专利权很可能将面临被国家利益和公共利益随意劫持的危险。”为此，李扬教授提出“在具体个案中，国家利益和公共利益必须进行限缩解释。”对李扬教授的上述观点，笔者表示赞同。在专利侵权诉讼中，诉讼一方是作为私权利人的专利权人，另一方则是各式各样的被诉侵权人。该被诉侵权人可能是个人、私营或外资企业，也有可能是国有企业，还有可能是学校、医院等公益事业单位甚至是政府部门。但在适用因国家利益、公共利益而不判令停止侵权时，显然不能简单的以被诉侵权人的身份来确定，而应从客观效果上审视判决侵权人停止侵权行为是否会损害国家利益或公共利益。在理解国家利益时，应注意国家利益是以国家为完整主体的利益，不同于公民的个体利益，也不同于群体利益，应限于国家整体的安全和发展领域。实践中，关系到国家安全和发展利益的专利侵权案件应该是极为稀少的，比较常见的是停止侵权会影响到公共利益的案件。笔者即曾经历过多起相关案件，如权利人起诉公办学校使用课桌椅侵权案、起诉自来水厂使用的阀门侵权案件，起诉政府投资公司兴建堤防工程使用的水泥砖侵权案等等。结合过往的司法经验，笔者认为在适用因公共利益而不判令行为人停止侵权时，应从判决停止侵权是否会使除被诉侵权人以外的不特定多数人遭受不利益，或者会否造成公共资源的浪费或损失出发。如果答案是肯定的，则可以依据地26条规定不判令停止侵权行为；如果判决停止侵权仅影响被诉侵权人的个体利益，则还是应判决停止侵权。
其二，因“国家利益”、“公共利益”不判决停止侵权时对行为人实施的行为类型应否加以限定？
第26条在规定因国家利益、公共利益不判令停止侵权行为时，对行为人实施的行为类型并没有加以限定，即除了侵权产品的使用者之外，还可以包括侵权产品的制造者、销售者、进口者在内。但行为人实施的行为类型不同，对权利人的利益影响也不同，可否一概依本条规定判决侵权人不停止相关侵权行为，需要加以具体分析。第一，如果停止侵权产品的使用会损害国家利益或公共利益，但使用人是善意的且支付了合理对价，不存在适用本条规定之空间。如果使用人尚未支付对价或者支付的对价不合理，在判令其支付相应合理费用的情况下，权利人利益也可以得到保障，不停止侵权不会给权利人造成太大的影响，也不会造成大的问题。第二，在停止侵权产品的销售或进口会损害国家利益或公共利益时，考虑到我国实行市场经济，倡导打破交易壁垒和市场封锁，各类企业之间是平等竞争关系，所以在因国家利益或公共利益不判令停止销售、进口侵权产品时，原则上应限于行为人已经订货或进口的产品，而不应放开到准许行为人将来也可以不受限制的销售或进口侵权产品。第三，如果侵权人实施的制造行为关系到国家利益或公共利益，因制造行为在所有的专利侵权行为中居于主要地位，对权利人的不利影响最为显著，在权利人自己有能力实施专利并提供相应产品时，原则上还是要判决侵权制造者停止制造，否则可能不当扩大专利法有关专利强制实施许可规定的情形。当然，如果权利人自己未实施该专利，也不具备提供专利产品的条件，则不论是否具备专利法第四十八条第（一）项规定的条件，均可以基于国家利益或公共利益的考虑，不判决该侵权制造者停止制造。
其三，第26条规定的“相应的合理费用”该如何确定？
按照第26条规定，在因国家利益、公共利益不判决停止侵权行为时，法院需要判决侵权行为人向专利权人支付相应的合理费用。但由于侵权行为人实施的侵权行为类型和性质不同，在确定其应负担的合理费用时也应有所区别。实践中，除开突发公共卫生事件等特定情形需要持续提供药品外，很少有因国家利益或公共利益需要准许行为人不停止销售或进口侵权产品的问题，因此有关支付合理费用的问题主要集中在侵权产品的制造者和使用者身上。在使用者需要持续使用侵权产品时，如使用者系善意且已支付合理对价，其不存在再向专利权人支付合理费用的问题。如果使用者非善意或未支付合理对价，对其应负担的合理费用，除可以由双方协商确定之外，在判决时可以按专利产品售价与侵权产品进价之差额及使用侵权产品的数量（即使用者采购侵权产品所节约的费用）来确定。
与侵权产品使用者不停止使用时所应负担的合理费用相对简单不同，确定侵权产品制造者不停止侵权时所应负担的合理费用则要复杂的多。首先，应从观念上明确第26条所规定的合理费用不同于权利人所主张的经济损失赔偿。在专利侵权诉讼中，权利人往往会同时提出停止侵权和赔偿经济损失两项诉讼主张，判决侵权人不停止制造行为时要负担的合理费用与判决侵权人对已发生的制造行为要给予的经济损失赔偿是两个不同事项，不能混为一谈。前者是解决侵权人不停止侵权时对权利人的替代补偿问题，后者解决的是对已发生的侵权行为的赔偿问题，不能因判决侵权人负担了经济损失赔偿就不判决其负担因不停止侵权所要支付的合理费用，也不能把侵权人应负担的经济损失赔偿一并纳入到该条规定的合理费用之中。其次，第26条所规定的合理费用应是足够的和公平合理的。对侵权产品的制造者而言，按照第26条规定判决其不停止制造行为实际上具有创制强制实施许可的效果，对该条所规定的合理费用可以比照强制许可的使用费执行。需予注意的是，即使是出于国家利益或公共利益原因而不判令侵权人停止侵权，但由此必然会造成权利人经济利益上的损失，在确定被诉侵权人负担的合理费用时，可以允许双方进行协商，协商不成时可以参考普通实施许可的费率标准执行。如果缺少相应标准，可以比照TRIPS第31条第（h）项有关强制许可费的规定，做到“应当根据每一案的情况，并考虑许可的经济价值，向权利持有人支付足够的报酬”。
其四，法院可否主动适用第26条规定判决侵权人不停止侵权？
第26条为法院在遇到判决侵权人停止侵权行为会损害国家利益或公共利益的困扰时提供了解决问题的出路。但该条规定适用还存在在程序上如何启动的问题。如果被控侵权人在诉讼中主动的据此进行抗辩并请求法院就其应负担的合理费用作出判决，适用该条规定自然不成问题。但如果被控侵权人未以停止侵权行为会损害国家利益或公共利益进行抗辩，法院作为被动、中立的裁判机关能否主动适用该条规定则存有疑问。对此，笔者认为，如被诉侵权人未提出该项抗辩，法院在案件审判过程中可以就此予以必要的引导和释明，并让双方就案件是否涉及国家利益或公共利益、被诉侵权行为是否不能停止、不停止侵权时合理费用该如何确定等发表意见。当然，在被诉侵权人明确不主张继续实施专利时，法院不宜主动判决该侵权人向权利人支付合理费用来换取实施专利的权利。
四、可否因私人利益原因而不判令停止专利侵权行为？
第25条和第26条分别对善意使用者不停止侵权及因国家利益、公共利益考量不判令停止侵权做了规定，实践中还存在大量不符合上述两条规定的适用条件，但判令停止侵权会造成私人利益重大损失的情况。譬如，在笔者承办的一起发明专利侵权案件中，权利人起诉某商场地基结构中使用的管桩侵权，至诉讼时该商场的地基工程已施工完毕，但商场建设方未能提交该侵权管桩产品的采购结算凭证，此时是否要判决商场建设方停止使用侵权管桩？如果判决停止使用，必然导致该商场建设方的重大经济损失；如果不判决，又似乎限缩了专利权的禁止效力范围。对于专利权人和侵权人在停止侵权问题上的冲突，笔者赞同李扬教授有关从节约社会成本考量，专利权人停止侵害请求权或者侵权人停止侵害的民事责任应当受到限制的论说。同时，笔者认为，停止侵权仍然是承担专利侵权责任的主要形式之一，不能扩大不停止侵权的适用范围。具体言之，其一，如果侵权行为人是侵权产品的使用者，在侵权产品已实际安装使用但价款尚未支付，而约定的价款等同或接近于专利产品的价格时，可以不判决使用者停止使用侵权产品，转而由制造者或销售者承担较高的赔偿责任。如果该使用者已支付或约定支付的价款较低，也可以考虑判决其不停止使用但应向权利人支付相应的使用费。其二，如果侵权行为人是侵权产品的制造者或销售者，由于制造和销售行为对专利权人的利益损害最大，不存在为保护侵权人的私利而准许其支付合理费用后继续制造或销售侵权产品的问题，否则将使得专利权的保护化于无形。