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来源：马潇 | 知识产权那点事
摘要：在网络版权纠纷中对于直接侵权的认定，存在着“服务器标准”和“实质替代标准”之争，其争议的焦点在于对“提供行为”的理解。实践中主要体现在“深度链接”是否能认定为信息网络传播行为而构成直接侵权，以及在云计算环境下“服务器标准”作为“技术标准”是否还能适用。而“实质替代标准”则是抛开技术的纷争，从“传播”的角度着手，无论背后的技术怎样变化，重在考量实质性替代权利人传播作品的行为。因此，“实质替代标准”在新技术环境下更接近生活事实，更能维系利益平衡。
引言
近年来网络技术的快速发展改变了网络的商业模式，也改变了信息资源或作品的存储方式和传播路径，网络版权的侵权方式在新技术环境下更具技术性和迷惑性。当前，在巨大商业利益的驱使下，聚合平台通过深度链接提供作品的情形愈演愈烈，俨然已经成为了一种新的商业模式。然而在网络版权纠纷中对于直接侵权的认定，存在着“服务器标准”和“实质替代标准”之争，导致“深度链接”难以认定为信息网络传播行为。以视频网站为例，聚合平台往往以链接之名主张适用“避风港”规则免责，事实上却“深度链接”了各大互联网视频公司的影视内容向公众提供并传播，不仅严重损害了权利人或作者的合法权益，甚至危及正版网站的存亡。尤其在云计算环境下，“服务器标准”的“上传”行为已发生变化，同时服务器也被虚拟化，其属“技术标准”的局限性已突显。因此，如何理解信息网络传播行为中的“提供行为”，进而如何认定信息网络传播行为构成直接侵权，已经成为司法实践中不可回避的问题。
本文试着以现行著作权和信息网络传播权相关规定为依据，从链接技术、云计算技术的基本特征、工作原理出发，分析“提供行为”如何理解，进一步探讨“服务器标准”和“实质替代标准”在网络版权纠纷中的适用性。
一、深度链接引起的利益失衡
1、深度链接的界定
深度链接，即业内所说的深度链接或加框链接或别的称谓，并不仅仅是信息或资源定位，其实质是聚合平台利用技术手段抓取了权利人享有信息网络传播权作品的实际播放地址，并通过该地址指向已经存储在服务器上的作品并向公众提供。链接技术本身无可厚非，其主要用于互联网资源或信息的定位，但如果链接技术被用于实施未经授权的传播行为，可认定为深度链接，那么，实施深度链接的行为人不应因“技术中立原则”而免责。这好比人们熟知的菜刀杀人例子，菜刀作为工具本身没有善恶，但如果行为人拿菜刀杀了人，是应当承担法律责任的。
2、深度链接与搜索引擎提供链接的区别
以搜索引擎链接为例，搜索引擎服务提供的链接和深度链接虽然都是提供链接，但性质并不同。搜索引擎要向用户提供链接，大致有三个步骤。第一，需要派出“蜘蛛”程序自动爬取全网信息；第二，抓取网站的信息和网址存储在自己的数据库，第三，分析抓取来的信息和网址，并倒排建立索引。用户使用搜索引擎时，搜索结果页一般会按照page rank等排名显示多条链接。这些链接通常是网页链接，旨在帮助用户通过链接定位并找到资源或信息，即用户点击链接后会完全跳离提供链接的网站。
搜索引擎服务提供的链接与深度链接爬取并提供权利人作品的实际播放地址有以下不同：第一，搜索引擎遵从robots协议，而深度链接不受robots协议的任何约束；第二，搜索引擎是基于被动的技术安排，而深度链接是在追求巨大商业利益的驱使下，主动分析并规避权利人的技术措施获取作品的实际播放地址；第三，搜索引擎爬取范围是全网，而深度链接却是针对特定且有限的权利人网站进行分析后，规避或破坏了权利人的技术措施，从而窃取到作品的实际播放地址向公众提供并传播。
3、对深度链接适用“服务器标准”导致利益失衡
深度链接获取的作品的实际播放地址不同于我们知道的网页地址，虽然技术上都是链接，但实际播放地址有不同的算法安排，不对外公开，一般只有权利人自己知道和使用，也通常会采取防盗版盗链措施，比如加密验证，或者用robots协议禁止访问等。盗版网站要想拿到作品的实际播放地址，需要有针对性的规避或破坏权利人的技术措施，因此主观上具有明显的主观恶意。聚合平台是此类盗版的典型代表，其向公众提供作品的播放，并未跳离其网站或产品本身，也未将用户指向被链网站，已经超出链接”信息或资源定位”的范围。然而依据“服务器标准”，深度链接并没有把作品初始上传至服务器上，因而不能认定其为信息网络传播行为，这显然有悖于未经授权提供作品并传播作品的事实。
如果聚合平台的深度链接成了合法行为，那么网站经营者可不用付出采买服务器、带宽和版权内容的成本，通过深度链接获取现有的网络资源传播即可。其结果是网络中充斥大量的盗版资源，不但极大地损害了作者或权利人的利益，用户也无法获取正版内容和得到更好的用户体验，而盗版资源提供者没有付出任何成本却获利颇丰。有专家认为，深度链接根本上使得互联网的传播利益从著作权人转移到了设链网站，这显然有失公允，利益平衡更无从谈起。
有人认为，只要权利人删除在虚拟服务器上存储的作品或者关闭服务器，聚合平台就无法通过链接指向并调用权利人的作品了，因而聚合平台对内容没有实质的控制权。笔者认为，如果权利人实施删除行为或者关闭服务器，意味着权利人自身也无法通过网络向公众提供和传播作品，那么权利人拥有的信息网络传播权也形同虚设。而只要有人将作品上传至服务器，无论盗版或正版资源，聚合平台仍然可以实施深度链接向公众提供并播放作品。
二、云计算环境下难以维系利益平衡
1、服务器虚拟化引起的信息存储和传播变化
由于云计算的关键技术“虚拟化技术”是提供一个逻辑上的视图而非物理的，它包括服务器虚拟化、应用虚拟化、网络虚拟化等等，目的是实现资源利用的最大化和效率，同时大大节约成本和能耗。服务器虚拟化是将服务器物理资源抽象成逻辑资源，使其不再受限于物理上的界限，把CPU、内存、磁盘、I/O等硬件变成可以动态管理的“资源池”，按需动态组成多台相互隔离的虚拟服务器。虚拟化平台的实时迁移、存储迁移等功能能够在出现问题时快速的把虚拟机从一台服务器上移动到另一台，同时还能确保业务的延续。这与过去我们所熟知的物理服务器和存储的概念有以下不同，第一，物理服务器由于局限于其物理性，资源或内容被上传至物理服务器上，我们很容易追踪到唯一的具体的一台服务器，而服务器虚拟化后，虚拟服务器成为若干软硬件资源的逻辑组合，是一种看不见摸不着的云端设备；第二，物理服务器相对静止，但虚拟服务器很容易通过虚拟化平台销毁或迁移；第三，物理服务器上存储的资源很容易被追踪和定位，而虚拟化的存储资源就像是一个巨大的“存储池”，我们很难获知资源分布在哪些特定的存储设备上。换句话说，由于虚拟化可以使得资源或信息存储分布在全球任何多个逻辑映像中，资源存储变得动态和随机，我们很难追踪资源存储的具体位置和传播路径。以云盘产品为例，用户1可以通过某云盘产品提供的各项功能管理或使用资源，比如上传、下载、共享，假设是用户1最初将作品上传至某云盘，此时用户2可以通过技术手段获取到用户1上传至某云盘的该作品，并向公众提供或传播。用户1可见的是该作品的文件地址，相当于“快捷方式图标”，而并不是作品本身，作品本身已被动态存储在多台虚拟服务器上，因此无法明确具体存储在哪几台虚拟服务器上，如果不实名注册，用户1也很难追踪。
2、云计算环境下“服务器标准”适用的局限性
“服务器标准”指将信息网络传播行为认定中的“提供行为”理解为“最初”将作品置于网络中的行为，亦即将作品初始上传至服务器的行为，从而确定是否构成信息网络传播行为的标准。但是，在云计算环境下，向公众的“提供行为”却存在多种可能性。
假设最初将作品置于虚拟服务器的正是权利人，在云计算环境下，作品存储在若干台虚拟服务器上向公众提供服务，那么，不仅权利人自己能够通过虚拟服务器提供作品，其他未经授权的传播者也能通过技术手段获取实际的播放地址提供给用户。由于未经授权的传播者并没有实施最初将作品上传至服务器的行为，而是通过技术手段窃取了存在于虚拟服务器上的实际播放地址，这种行为不会为最初上传者（这里即权利人）传播作品提供任何便利，也不是从属行为，而是替代权利人提供了相同的作品。但是，依据“服务器标准”，这种行为因不是提供作品的“初始行为”而不能称为“提供行为”，从而也不能认定其为信息网络传播行为。
假设有人将虚拟服务器1中作品下载到本地之后，又将该作品上传到虚拟服务器2中的行为如何评价。有学者认为，依据“服务器标准”，此种行为是“新的、独立的‘为公众所获得的状态’”的行为。然而在云计算环境下，相同的作品如果二次上传，有可能会被去掉重复的资源，而被指向本身已经存储在虚拟服务器1中的资源，比如“秒传”，因此尽管二次上传，公众实际获取的还是本身已经存储在虚拟服务器中的作品，并不存在“新的、独立的‘为公众所获得的状态’”，也无法依据“服务器标准”将此行为认定为实施了“信息网络传播行为”。
由此可见，当前的信息网络传播权实际是谁拥有最初将作品置于开放服务器的权利，而不去问谁最终向公众提供并传播了作品，这显然已经背离“向公众传播”的应有之意。如果这样的行为合法化，那么权利人可以不用花成本去购买作品的信息网络传播权，也不用采买服务器和带宽，而是效仿未经授权的传播者，直接通过技术手段窃取并使用虚拟服务器上的资源和作品进行传播。如果此种盗版行为不能予以规制，可以想见网络中传播的可能都是未经授权的盗版资源，因而难以再维系利益平衡。
三、“提供行为”的规定及理解
1、“提供行为”的规定
我国《著作权法》第十条第十二款和《信息网络传播权保护条例》中都规定，“信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。该规定中的“提供作品”，即何为提供了作品的行为，提供行为是不是仅仅指将作品上传至服务器这个行为，并未明确具体的认定方式。
2012年12月《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中第三条规定，“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”。该条明确了通过“上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件”三种方式将作品“置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得”，应认定为实施了提供行为，因而在未经权利人许可的情况下，应当认定此提供行为侵害了权利人的信息网络传播权。可见“上传到网络服务器”只是众多提供方式中的一种。
同时，该《规定》第五条规定：“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为”。网页快照或缩略图一般是由前述搜索引擎服务提供链接的第二步中抓取的网页生成，并被存储在了搜索引擎服务者的数据库中。虽然网页快照或缩略图是基于技术自动安排抓取并生成，但如果其向用户直接提供了被抓取网页的信息和资源，而不将用户指向被抓取网站，即搜索服务提供者已经“实质替代”其他网络服务提供者提供了内容，超出“信息或资源定位”的范围，就应该认定其构成“提供行为”。因此，“实质替代”标准也是认定“提供行为”的标准。
2、“提供行为”相关司法判例
我国有学者认为，多数国家的司法实践认可“服务器标准”，以美国发生的“Perfect 10 诉Google案”美国加利福利亚中区地方法院和美国第九巡回上诉法院判决支持服务器标准为典型判例。该判例属于搜索引擎服务提供链接的范畴，即Google图像搜索引擎提供了Perfect 10的缩略图是基于搜索技术的自动安排，通过缩略图直接链接了第三方网站，如前述，如果不想被搜索引擎抓取内容可以利用robots协议等进行访问限制。本案中，Perfect 10虽然已经设置了口令保护，但图片仍然被第三方未经许可转发，才被Google图像搜索引擎抓取到，且原图片并未存储在Google的服务器上，因此搜索引擎服务提供者适用“避风港原则”，经通知Google如果及时删除了涉案图片，也不应承担法律责任。我国法院也多采“服务器标准”，在2007年“泛亚诉百度案”中，最高院认可了高院对于“歌词快照”这种提供行为的认定，理由是歌词虽然是搜索技术被动存储在百度的服务器上，但百度超出“资源或信息定位”的范围，并未将公众指向其他网站，而直接向公众提供了歌词，因此认定百度侵犯了泛亚的信息网络传播权。近两年，我国也有采“实质替代标准”的判决，在2015年“搜狐诉哔哩哔哩案”中，“哔哩网”通过技术手段将案外网站上的涉案作品链接到其网站上并实现在线播放，法院认为，涉案作品虽存储在案外网站，但“哔哩网”是用户直接在其网站观看涉案作品的行为，已经超出帮助用户“资源或信息定位”的正当范围，实质上替代了相关案外网站向公众提供作品，因此“哔哩网”侵害了搜狐的信息网络传播权。
3、“提供行为”的理解
信息网络传播行为判断标准争议的焦点在于对“提供行为”的理解。我国关于“提供行为”的立法渊源是1996年WCT第8条的规定，从“提供”的英文“making available”来看，是指能导致作品处于可为公众所获得的状态，而仅仅将作品上传至向公众开放的服务器，即将作品存储在服务器中，公众无从知晓什么样的作品存储在哪些服务器上，即没有获取到作品的可能性，因而无法将作品处于“为公众所获得的状态”，因此“上传”并不能必然导致作品可为公众所获得。只要作品没有被从服务器上删除且服务器一直开放，无论权利人或其他传播者都可以通过技术手段将作品提供给公众，比如链接技术，比如P2P技术。如果服务器被关闭，那么不仅是其他传播者，连权利人自己同样无法向公众提供作品了。因此，作品“为公众所获得的状态”并非仅仅是由上传行为导致，还需要通过网站或APP等各种内容分发渠道将作品提供给公众。
有专家认为，实质上使得作品在互联网上能够公开传播的行为，应该被认定为属于“提供行为”。“提供行为”区别于“上传”和“传播”，笔者认为，“上传”可以看做是“提供行为”的准备行为，将资源或内容存储在服务器上，而“传播”是“提供行为”的实行行为，比如通过网站或APP等各种内容分发渠道将资源或内容提供给用户，使作品最终处于“为公众所获得的状态”。因此，某种程度上说，“提供行为”是以“上传”为准备行为的“传播”行为。
四、“服务器标准”和“实质替代标准”的对比
“服务器标准”是从“提供行为”的初始动作“上传”着手，如上所述“上传”是准备行为，其隐含的条件有两个：第一，被诉行为人“独立”实施了上传作品至服务器的行为，即把作品存储在服务器上，第二，该服务器专属于被诉行为人所有或控制且公开开放，即服务器是明确开放的，当且仅当这两个条件同时满足时，就可以依据“服务器标准”认定这是“独立”使作品处于“为公众所获得的状态”的上传行为，从而被诉行为人实施了提供行为，而最终是否传播了作品在所不论。事实上，随着技术的发展和上传需求的改变，“上传”行为本身也有很大的变化。比如过去用FTP协议（File Transfer Protocol,文件传输协议）上传文件，即通过FTP客户端遵循FTP协议与服务器传送文件，已逐步被十年后出现的HTTP协议（Hypertext Transfer Protocol，超文本传输协议）所取代。使用FTP协议传送文件需要得到FTP服务器的授权，即必须要启动一个ftp服务才行，ftp使用两个连接以及每次创建连接都必须让双方握手验证决定了其相对静态和更多的时间消耗，这使得上传者和要上传的服务器相对明确。而用http协议上传更适合web编程的方便，其在双向传输中使用动态端口，传输多个文件时，http往往能更快，这也意味着可以多个上传者同时向N台服务器进行上传。因此，从“上传”行为本身而言，也存在多个上传者对应N台服务器的可能性，如此无法满足“服务器标准”的两个条件，也不能认定为提供行为。
“实质替代标准”是从“提供行为”的最终动作“传播”着手，其考量的是“传播”这个实行行为，即前述在作品被上传至服务器以后，通过网站或APP等内容分发渠道将作品呈现在公众面前的行为。新技术环境下，被诉行为人可以不用自己实施上传行为，服务器也不一定是其所有或控制，其仍然可以通过技术手段获取作品的实际播放地址，向公众提供并传播作品。尤其云计算环境下，上述的服务器已经被虚拟服务器所取代，作品可能由权利人、被诉行为人甚至是任何其他人上传，资源被动态分散在多台虚拟服务器上，使得最初上传者和作品具体的存储地址和传播路径很难追踪和确定，理论上只要这些虚拟服务器是公开开放，权利人、被诉行为人都可以通过技术手段传播作品，区别在于有没有获得授权。如果权利人将作品上传设置了技术措施来限制和排除被诉行为人传播，而被诉行为人未经授权通过技术手段传播了作品，显然基于技术的被动安排这很难做到（如前述搜索服务提供链接与深度链接的区别），被诉行为人需要进行针对性分析权利人的技术措施来规避或破坏它，其主观恶意更明显。“实质替代标准”可以不再考虑最初上传者是谁，作品存储在哪些虚拟服务器，以及作品的传播路径如何，只要被诉行为人实质替代了权利人最终向公众提供并传播了作品，就应当认定为提供行为。
尽管权利人上传作品的目的是为了自己提供作品，但在新技术环境下，上传者和传播者可能并不同一，而往往事与愿违，上传者实际已经为传播者作了嫁衣。既然“上传”这个准备行为都能被认定为提供行为，举轻以明重，那么“传播”这个实行行为更应该被认定为提供行为，因此，新技术环境下“实质替代标准”也更具适用性。而无论是“服务器标准”还是“实质替代标准”，都是在解决具体的案件时使用的方法论，两者从不同的角度出发考虑问题，且各自适用于不同的时代和环境，并没有孰优孰劣之分。
五、结语
综上，“服务器标准”在新技术环境下有其自身的局限性，比如深度链接、云计算环境，可能存在无法认定“提供行为”的情形，如此不能再维系利益平衡。而与之形成鲜明对比的“实质替代标准”，由于考量的是“传播”行为，无论背后的技术变化，则更具有适用性。尽管在互联网发展的进程中，多数国家都有判例或观点认同“服务器标准”，但国外个别判例认同“服务器标准”对于我国当前的互联网环境仅具个案借鉴意义，借鉴同时需要考虑互联网发展的历史背景及其适用的技术环境。
网络环境下的版权法问题尽管复杂，但如果回归到知识产权法的基本原则，从促进网络服务提供者与权利人或作者之间的相互合作出发，一方面，要保护权利人或作者围绕作品所享有的各项合法权益，不能让新技术或服务成为盗版滋生的天堂，另一方面，也要保护网络服务提供者发展新技术的正当权益，不能阻碍有益的技术创新和良性发展，从而平衡权利人、网络服务提供者和社会公众之间的利益关系，实现版权保护的利益平衡。