合肥知识产权律师网
作 者 | 余 杰 湖北省武汉市中级人民法院知识产权庭
来 源 | 知产力
正如白帆法官在《合法来源抗辩成立后维权合理开支的承担》一文所言，实践中对销售者合法来源抗辩成立时，是否仍应负担权利人维权开支的认识尚不统一。在此基础上，白帆法官认为，销售者负担维权合理开支的责任可能是两种性质，一是赔偿责任，二是补偿责任。最终，认为在仅起诉销售者时，可让销售者对维权合理开支进行分担。笔者有一些不同意见，与白帆法官商榷。
白帆法官关于赔偿责任的论述，个人比较赞同，根据《著作权法》、《商标法》和《专利法》相关规定，权利人为制止侵权行为所支付的合理开支即为赔偿数额的一部分，因此，合法来源抗辩成立后法院不宜再行判处销售者承担维权合理开支。
而关于补偿责任的论述，个人觉得有两处值得商榷。其一是适用民事一般法及侵权责任一般法的相应规定处理合理开支的分担。个人认为，这里忽略了知识产权的特性。我们知道，在知识产权案件外的民事案件里，除非有特别约定，法院一般是不会支持败诉方承担对方律师费等所谓合理开支的。事实上，知识产权案件中之所以单独规定“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，其原因在于考虑到知识产权作为无形财产权易于被侵犯而维权难度大的特性，为更好地维护权利人利益增设的重要举措，以及为符合TRIPS协议的相关规定，并非是基于公平责任的考量。反之，若依公平责任的考量，似乎就要将合理开支的支持范围从知识产权案件扩大到所有民事案件了。其二是关于“销售者也并非没有任何责任，仍应承担停止侵权的责任”的论述。知识产权侵权之诉有一个特点，即常常是物权之诉和债权之诉合二为一的诉讼，一方面是物上请求权之诉，另一方面是损害赔偿之诉。而停止侵权，因有物上请求权的权利基础，无论是否有过错，均应予以支持；而对合理开支的支持，则并非基于物上请求权。正如英文中在知识产权侵权中使用“infringement”，而在一般侵权中使用“tort”，前者是需“侵入”，后者则需有“过失及实际损害”。因此，也就不能以销售者需停止侵权为由，要求其承担合理开支。
从合法来源的制度价值来看，主要是对交易中信赖利益的保护，这也是知识产权制度中利益平衡机制的体现。知识产权制度不仅应保护权利人，也应兼顾社会公众利益的平衡。在合法来源成立时，销售者是否仍应承担合理开支，也应考虑相关法律规定以及权利人和社会公众利益的平衡。从法律规定的角度看，正如白帆法官所言，并不能得出销售者应承担合理开支的结论。而从利益平衡的角度看，需要考虑几个因素。其一：法律上对合法来源已经规定了一个比较高的要求。实践中相当多的销售者并不能证明构成合法来源，特别是很多权利人专门起诉小个体工商户的案件中，涉案个体工商户往往风险防控能力差，无完整账册，不重视合同、票据，或者采取现结的交易方式等，在多数案件中，合法来源无法构成；在少数案件中，销售者构成了合法来源，也停止了销售行为，却还要判决其承担维权费用，有时维权费用还不低，如公证费、律师费、差旅费等，甚至出现维权费用高于权利人索赔金额的情形，极可能引起无过错的销售者和无过错的权利人间的利益失衡。其二：权利人的维权费用仍有救济渠道，甚至于多重救济。合法来源抗辩成立，伴随的是源头的发现，既可源头制止侵权，又可向提供者获得包括合理开支在内的赔偿。实践中，还有几种情形，明知生产商，不起诉生产商，仅起诉小销售商，放水养鱼；在不同地域分别起诉生产商和销售商，对同样的费用在不同案件中均进行主张；同样的调查费用，如差旅费等，在不同时间段起诉不同销售商，均进行主张等。虽然可以要求凡主张合理开支的均提供票据原件，但有时权利人会提出原件公司要审核存档、票据涉及多个被告人等理由未向法院提交，而法律上也未有提交原件才能支付合理开支的相关规定。其三：不同权利的实际公示力并不相同。支持销售者承担合理开支的意见认为，毕竟是销售者构成侵权，且销售者还是有审查不严的问题，应予以支持权利人的诉讼成本。关于销售者构成侵权的问题，如前所述，并不能成为承担合理开支的理由；至于是否存在“审查不严”的问题，要考虑不同权利的实际公示力。如笔者近期审理的同一个外观设计专利权人的系列维权案件，起诉了本省各个县市的相关企业，被控侵权产品均为从正规供货商以合理价格购进的市政建设项目所需物品，尽管专利均有公告，可以推定在采购时企业审查不严，但客观来说，要求各县市企业、特别是一些偏远的县属企业去进行外观设计专利检索和比对再来采购物品是不太符合实际的。其四：不同销售者的经营规模、审查能力、风险防范能力、利润等差异较大。如有的发明专利侵权案件中，涉及的是一些大的建筑企业，对建筑行业的产品情况均比较了解，自然有更强的审查能力和风险防范能力。但也有如前所述的小个体工商户，则并不具备太多审查能力和风险防范能力，自然不宜与前者同等考量。
综上，笔者认为，在仅起诉销售者时，当销售者合法来源抗辩成立时，一般不宜由其承担合理开支。只有在特定情形，如销售者规模较大、从被控侵权产品中获利较大等时，不承担合理开支将造成利益失衡时，才由其承担。