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主张“假抵触申请”可以类推适用抵触申请抗辩规则，实质上是主张技术来源合法应成为专利侵权的抗辩事由。这种见解在我国专利制度之下没有正当性和合理性。
我国专利法第六十二条规定有“现有技术抗辩”，即“被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。最高人民法院据此延伸承认“抵触申请抗辩”，即被控侵权人证明其实施的技术或设计为涉案专利的抵触申请，可类推使用现有技术抗辩（浙江乐雪儿家居用品有限公司与陈顺弟等侵害发明专利权纠纷提审案，最高人民法院民事判决书（2013）民提字第225号，简称“乐雪儿提审案”）。最近，深圳市中级人民法院司法创新，在郭其伟诉深圳浩特尔电子技术有限公司外观设计专利侵权纠纷案（简称“郭其伟案”）中提出“涉外在先专利申请可以进一步比照抵触申请，作为专利不侵权抗辩的事由。”（广东省深圳市中级人民法（2012）深中法知民初字第607号）。类推是或然性推理，类推的基础上再类推往往是迈向谬误的危险之旅。这种类推本质上是承认“合法技术来源抗辩”，这在专利法上没有法理基础。我国法院应该摒弃这种不合理的法律适用。
一、抵触申请抗辩成立是因为其破坏专利技术的新颖性
最高人民法院之所以承认抵触申请抗辩，是因为抵触申请和现有技术都可以破坏涉案专利的新颖性。抵触申请不同于现有技术。现有技术是申请日以前在国内外为公众所知的技术；而抵触申请所载技术方案是在申请日之后才公开，才为公众所知。但是，根据《专利法》第二十二条第二款和第二十三条第一款，抵触申请和现有技术一样可以破坏专利申请的新颖性。在“乐雪儿提审案”中，最高人民法院指出：“由于抵触申请能够破坏对比专利技术方案的新颖性，故在被诉侵权人以实施抵触申请中的技术方案主张其不构成专利侵权时，应该被允许，并可以参照现有技术抗辩的审查判断标准予以评判”。
本案表明，现有技术抗辩本质是赋予法院审理专利技术新颖性的权力。根据我国专利法，只有专利复审委员会可以宣告专利无效；没有一个法院有权宣告专利无效。这种制度安排容易导致侵权诉讼冗长。一旦被控侵权人向专利复审委员提起专利无效请求，法院往往需要中止审理侵权诉讼，使得被告长期处于侵权嫌疑的不堪状态之中。不可否认，专利权效力评判需要相当的技术知识背景，由专利复审委员会统一行使专利无效宣告权有正当性和合理性。但是，专利技术的新颖性判断和相同侵权判断的法律标准相同。既然法院有权审理专利侵权，也理应有权审查专利技术的新颖性。这样，被告只要证明使用现有技术，就不需要大费周章的提起专利无效宣告请求，等待若干年才能证明自己不侵权。
由此观之，抵触申请抗辩显著区别于专利法第六十九条第二项规定的在先使用抗辩。在先使用抗辩是指“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，不构成专利侵权。可见，被告援引在先使用抗辩须要证明自己在原告专利申请日之前已经使用或做好准备使用涉案专利技术，而且被告的技术来源须要合法，或自己研发之技术，或他人技术而自己经许可使用。然而，被告援引抵触申请抗辩，法院并不关心被告是否就是抵触申请的申请人，或者被告使用之技术是否经过抵触申请的申请人的许可。于抵触申请抗辩而言，被告只是找到一个可以破坏涉案专利新颖性的参考文献而已，法院可以据此认定涉案专利不具有新颖性，本应被宣告无效，故而不应裁判被告侵权。假如被告据其援引的抵触申请提起专利无效宣告请求，专利复审委员会就会宣告涉案专利无效。于是，法院承认抵触申请抗辩就可以免除被告经历专利无效宣告程序证明自己清白的制度成本，而同时又不会损害原告专利权人任何正当的法律利益。
二、境外在先专利申请不可比照抵触申请抗辩
“郭其伟案”中，原告专利申请日为2007年1月20日，授权公告日为2008年4月30日，而被告不侵权抗辩的依据是我国台湾地区专利（简称“台湾专利”），其申请日为2006年9月6日，授权公告日为2007年8月11日。法院比对被控侵权产品设计与原告专利设计，认为二者近似，被控侵权产品落入原告外观设计专利的保护范围。法院又比对被控侵权产品设计与台湾专利，认为二者在整体视觉效果上无实质性差异，并因此提出“被控侵权产品使用了申请在先的我国台湾地区的专利设计，被告不侵权抗辩成立。”让人震惊的是，法院对此创新居然没有论证！
本案看似抵触申请抗辩的简单延伸，实则不是。本案被告所援引的台湾专利并不是我国专利法第二十二条和第二十三条规定的抵触申请，而只是貌似，应称之为“假抵触申请”。此专利的申请日的确在原告专利之前，但经我国台湾智慧财产局公告于原告专利申请日之后。因其并不是向国家知识产权局提出的专利申请，依照专利法第二十三条第一款，不可以援引来破坏原告外观设计专利的新颖性。为此，“郭其伟案”关于涉外在先专利申请可比照抵触申请而适用抵触申请抗辩的判决意见并没有“乐雪儿提审案”的法律基础。
被告援引在先申请的台湾专利设计抗辩不侵权，不是主张原告专利效力缺陷，而是主张自己所使用的技术虽然不是现有技术，但具有“合法来源”，毕竟台湾专利公布于原告专利授权公告日之前。这无疑深深地打动了本案的审理法院。然而，“技术合法来源”并不是专利不侵权的抗辩事由。实际上，即便本案被告在申请日前自己研发出同原告完全相同的产品外观设计，其使用行为仍然构成侵权。专利法第十一条明确规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利……”被告最多可以主张专利法第六十九条第二项规定的“在先使用抗辩”。但本案被告无法证明在原告专利申请日前已经制造相同产品或者已经做好准备制造相同产品，故不能成立在先使用抗辩。
专利法之所以否认技术合法来源可以作为专利侵权抗辩事由，这是因为专利权取得奉行申请在先原则，而非发明在先原则或者发明使用在先原则。为了鼓励公众尽早公开新技术知识，避免科技研发无谓的重复劳动和投入，浪费社会整体资源，我国专利法对先发明人不仅不给予任何财产权利，而且不给予其实施自己发明创造的自由。赋予先发明人以任何法律保护都可使得先发明人对抗先申请人，均可能妨碍技术及早公开，激励先发明人将新技术知识秘而不宣。对于先使用人，我国专利法只给予有限的保护，即承认在先使用抗辩。先使用人和先发明人一样，都没有及早公开新技术，导致科技研发无谓重复劳动和投入，对整个社会而言造成严重浪费。但是，先使用人比先发明人对社会贡献要略大，先使用人通过使用新技术使公众享受到新技术成果的福利。故而，在先使用抗辩只是保护先使用人在原有范围内的实施自由。为鼓励新技术及早公开，我国专利法对在先申请人予以全面保护。一方面，专利法使其可以对抗在后申请人，排除在后申请人而自己取得专利授权，并依专利权排除任何人未经许可使用其专利技术。另一方面，专利法使其可以自由实施自己申请专利的技术方案。即便其申请公开的时间比在后专利申请的申请日晚，不构成现有技术，也可以构成抵触申请而破坏在后专利申请的新颖性，维护先申请人实施自己专利申请所载技术方案的行动自由。可见，虽然先发明人或先使用人均能证明技术来源合法，但他们选择压制新技术知识，这不符合专利制度鼓励新技术知识传播的宏旨，故专利法不承认他们可以自由实施合法来源的技术。
总之，主张“假抵触申请”可以类推适用抵触申请抗辩规则，实质上是主张技术来源合法应成为专利侵权的抗辩事由。这种见解在我国专利制度之下没有正当性和合理性。不奇怪，“郭其伟案”的判决书就其创新的不侵权抗辩而没有能给出任何论理。我国法院应该摒弃这个司法创新。
作者：何怀文 浙江大学光华法学院副教授 博士生导师 中国知识产权杂志特约撰稿人
来源：《中国知识产权》杂志 总第109期