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三网融合背景下网络著作权保护的法律适用问题
作者 | 苏志甫 北京市朝阳区人民法院知产庭
三网融合是指电信网、广播电视网、互联网在向宽带通信网、数字电视网、下一代互联网演进过程中，其技术功能趋于一致，业务范围趋于相同，网络互联互通、资源共享。自2010年国务院常务会议决定加快推进三网融合进程开始，三网融合在近年来取得了实质性进展。在三网融合下，原有的互联网、广播电视网和电信网之间的壁垒被打破。用户可以通过电脑、电视、手机任何一个终端即可以获得原本必须通过多个终端才能获取的信息，传播终端设备也日趋多功能化。近年出现的互联网电视就是三网融合技术在电视传播终端的典型表现，其既可以通过无线或有线信号接收电视节目，又可以直接获取互联网上的内容。
三网融合方便了消费者的生活，促进了信息的传播和新兴产业的发展，但也产生了新的法律问题。从著作权法角度看，三网融合本质上是一种关于作品传播的新技术，丰富和改变了作品传播的途径和媒介，关系到著作权人的切身利益。随着三网融合的推进，各种相关的著作权纠纷不断涌现。由于三网融合相关著作权案件所涉技术问题和法律问题较为复杂，成为了近年来司法保护中的热点和难点问题。①
同时，三网融合相关法律问题凸显了我国现行著作权法在制度设计上的不足，相关问题在著作权法修订过程中也为理论界和立法部门所关注。因此，研究三网融合下网络著作权保护的法律适用问题具有重要的实践和理论意义。
一、现象管窥：三网融合背景下裁判观点分歧综述
相较于互联网上大量免费传播的文字、图片等作品，影视作品的创作需要付出更大的投入并具有更高的商业价值，影视作品著作权人对三网融合下新的传播途径加以控制并从中获得经济利益的愿望最为强烈。从全国各地法院审理的三网融合相关著作权案件来看，绝大多数案件为影视作品的著作权人作为原告提起的诉讼。从各地法院对相关案件的裁判结果看，裁判不统一的现象较为突出。
（一）现象之一：权利性质的认定分歧
1、网络定时播放
网络定时播放是指网络服务提供者按照事先安排的时间表向公众提供影视作品的在线播放。对此类案件有两种处理意见。
第一种意见认为网络定时播放属于信息网络传播行为。就电视剧的定时播放来讲，虽然用户在其选定的时间不能获得电视剧的全部或任意一集的内容，但却能够获得该网站正在播放的那一集的内容，故构成对信息网络传播权的侵犯。②
第二种意见认为网络定时播放不符合信息网络传播权行为的交互式特征，应适用著作权法第10条第1款第17项“其他权利”进行保护。③
2、网络实时转播
网络实时转播是指网络服务提供者在电视台、广播台直播节目的同时，将节目信号通过采集、转换为数字信号后输入网络服务器并实时上传网站供网络用户观看。对该类案件有三种处理意见。
第一种意见认为网络实时转播可以作为信息网络网络传播行为予以规制，该行为侵犯信息网络传播权。④
第二种意见认为网络实时转播不属于信息网络传播权保护的范围，但侵犯著作权人享有的“其他权利”。⑤
第三种意见认为对电视台以无线方式广播的电视节目进行网络实时转播，属于以有线方式传播广播的作品，应认定侵犯广播权。⑥
3、IPTV电视回看服务
电视回看服务是IPTV系统实时对直播电视节目进行录制、存储，以供用户在近日随时选择回看的一种服务方式。目前涉及的纠纷主要是电视上播出的影视作品的著作权人或信息网络传播权人起诉IPTV回看服务经营者的案件。对该类案件的分歧在于IPTV回看是属于广播权控制的行为还是属于信息网络传播权控制的行为。
第一种意见认为提供回看服务的行为属于广播行为，不侵犯信息网络传播权。⑦
第二种意见认为回看服务可以使用户通过网络以回看的形式对电视节目随时点播观看，该行为属于信息网络传播权调整的范围，侵犯信息网络传播权。⑧
（二）现象之二：责任主体的认定分歧
1、网络播放设备在线播放影视作品
网络播放设备在线播放影视作品是指互联网电视、网络播放器厂家自行或通过与第三方合作等方式向使用其设备的用户提供影视作品在线播放服务，供用户在电视终端欣赏来自互联网的影视作品。此类案件的分歧主要是对网络播放设备厂商的法律地位界定及责任认定上的不同，有两种处理结果。
第一种处理结果是认定网络播放设备厂商系网络内容提供者，直接判令其承担侵权责任。⑨
第二种处理结果是认定网络播放设备厂商系网络服务提供者，在其对侵权事实明知或应知情况下承担共同侵权责任。⑩在认定设备厂商系网络服务提供者的案件中，既有以其存在过错、认定侵权成立的案件，也有认为其不存在过错、未判令承担侵权责任的案件。
2、手机客户端实时转播电视或在线播放影视作品
主要是指手机客户端软件的运营者通过其软件向手机用户在线提供电视实时转播或影视作品在线播放服务。此类案件与电脑端或电视端相同情况的认定本质上没有区别。绝大多数客户端开发者通常会抗辩称其仅为链接服务提供者，从已有判例看，既有认定手机客户端运营者属于网络内容提供者的案例，也有认定属于网络服务提供者并判令其免予承担赔偿责任的案例。
二、原因剖析：新技术对法律制度及其运行的冲击与挑战
三网融合相关著作权案件裁判结果的不统一，存在案情差异的因素，但更多的是法律适用上的差异。裁判结果的不统一有损司法的权威和形象，更不利于发挥司法保护对行业发展的导向作用。因此，研究三网融合著作权保护的法律适用问题，首先有必要对现有案件中不同裁判结果的原因进行分析。笔者认为，总体上可以归结为两方面原因。
（一）漏洞：著作权制度设计缺陷
主要体现为著作权法在著作权权项设计上存在缺陷，这种缺陷是由于立法技术的弊端形成的。我国著作权法对著作权内容的规定采取了详尽列明权项的方式，并且明确规定每项权利的内容，在定义权利时又根据传播技术、传播媒介来予以确定。有学者将之称为技术主义立法路径，即立法对于著作财产权利的设定不是以权利所规范的行为为标准，而是根据一种传播媒介来设定权利，没有考虑这种传播媒介的技术特征是否有必要在法律上构成一种独立的利益类型。上述立法体例的突出弊端就是造成著作权各个权项调整范围的封闭性，对技术发展的应对过于被动，且增加了法律适用的难度。
在三网融合时代，著作权法上述立法体例的弊端越发凸显，在技术进步的背景下，权项之间产生重合或者出现不能覆盖的漏洞，导致司法实践中法律适用的困境。作为与三网融合关系最为密切的两项权利即广播权和信息网络传播权，在调整新的传播方式上均存在局限。
现行著作权法中的广播权专为广播技术创设，所控制的行为属于社会公众在自己选择的地点、根据既有的时间表接收广播节目，规范对象限定为无线方式下“非交互式”直接传播以及以有线方式转播无线广播，不包括直接以有线方式传播；而信息网络传播权是为规范以信息网络方式传播作品的行为所设定，规范对象限定为有线或无线方式下的“交互式”传播，强调社会公众可以不受节目时间和地点的限制获得节目。
对于三网融合下出现的网络定时播放、网络直播等以“非交互式”方式直接传播作品的行为，上述两种权利均不能涵盖。正是由于这种制度设计上的不完备，导致司法实践中对于新出现的传播行为存在两种适用法律的倾向，一种做法倾向于对广播权或信息网络传播权进行扩张解释，将原本不属于该权利调整的行为纳入其调整范围，另一种做法是倾向于适用兜底条款，将新出现的作品传播行为纳入著作权法第10条第1款第17项“其他权利”，从而出现了前面提到的同一种传播行为被认定侵犯不同权利的裁判结果。
（二）运行偏差：著作权制度司法运行不畅
1、对于当事人主张的具体权利的内涵及权利控制范围的理解和把握存在偏差。
著作权法对作品的保护是通过赋予著作权人专有权利的方式实现的，法律规定著作权人享有的每项专有权利均控制着一类特定行为。在司法实践中，认定被控侵权人侵犯某项著作权权利的前提是被控侵权行为落入该项专有权利的控制范围。因此，在进行侵权判定时，首先必须确定原告所主张权利的客体是什么、享有什么权利以及权利的控制范围。但从部分三网融合相关案件的处理情况来看，某些裁判结果的差异是由于对相关权利的内涵和权利控制范围的理解、把握存在偏差。以网络定时播放为例，其特点是在特定的时间将事先准备好的节目提供给公众，使用者对作品的获得完全依赖于节目的预先设计，不能在自行选定的时间、地点获得该节目。因此，司法实践中认定网络定时播放行为侵犯信息网络传播权的裁判结果，有违信息网络传播权仅规范“交互式”网络传播行为的立法本意。
2、确定相关经营主体法律地位及责任时把握的标准不统一。
网络经营者及其从事的作品传播相关行为是网络著作权保护的焦点问题。在现行著作权法体系下，根据网络经营者提供服务内容的不同将其区分为网络内容提供者和网络服务提供者。前者是将信息上传或者以其他方式将信息置于网络服务器中并向公众提供的服务商；后者是通过技术、设备为信息在网络上传播提供中介服务的服务商。区分的法律标准在于其实施的是直接提供信息内容的行为还是为他人传播信息提供技术服务的行为。
虽然上述区分标准在理论上是清晰的，但在现实中，随着网络技术的发展和商业模式的多样化，网络服务的类型趋于多样化和复杂化。有的服务性质是明显的，其服务所呈现的形式使得对其行为的界定较为容易；但有的服务模式的外在形式并不清晰，有的在模式上可能提供的是技术服务，但服务的外在形式却可能使用户误认为其提供的是内容服务。
在三网融合下，网络播放设备厂商、手机客户端运营者等经营主体为提升用户体验和访问的便捷性，在用户操作界面并不会完整显示其设备后台的真实情况。例如，有些互联网电视或手机客户端所播放的影视作品即便是链接自第三方网站，但用户播放界面并没有任何跳转提示，甚至没有显示第三方来源网站的信息。此种情况直接导致在纠纷发生后对相关经营主体法律地位界定的分歧。在实践中，由于对当事人举证责任分配和证明程度要求标准把握上的不同，直接导致了裁判结果的差异。例如，在全国首例网络播放器侵犯著作权纠纷案中，一审法院依据使用第三方监控软件监测的结果，认定涉案精伦H3播放器播放的电影《画皮》来自第三方网站pplive.com，确认被告对涉案电影提供了链接服务。二审法院则认为：一审法院进行勘验时已在原告公证取证之后且在诉讼期间，故勘验时的状态不能等同于原告公证取证时的状态，同时结合其他证据，认为被告未能尽到其提供的是搜索链接服务的举证责任，推定其为侵权影片的直接提供者。
三、原则重述：三网融合相关案件法律适用基本准则
如前文分析，当前司法实践中对三网融合相关著作权案件的不同裁判结果，既有著作权法自身制度设计缺陷的因素，也有裁判者对法律理解、适用不够准确的原因。在法律具体规定不够完善、明确的情况下，对著作权法的具体适用，首先必须准确把握和遵循民法通则、侵权责任法和著作权法关于著作权保护和侵权认定的基本原则。
（一）利益平衡原则：利益格局的新调整
利益平衡是包括著作权在内的知识产权法律制度的一项基本原则。传统著作权的关注点在于促进文学、科学和艺术作品的繁荣，保护著作权是为了激励作者的创作积极性，而适当地限制著作权，又是为了创作者有更好的可资利用的创作空间、基础和源泉。
但是，在现代社会，著作权与商业的联系更加紧密，它与经济和科技密切相关，既成为塑造新的商业模式和促进科技创新的重要纽带，又成为其重要约束和激励力量。与此相适应，利益平衡的重要支点转换成如何促进商业发展和科技创新，商业发展和科技创新成为利益平衡的热议话题。在利益平衡上，传统著作权保护主要涉及著作权人与社会公众之间的利益平衡；而网络著作权保护则涉及著作权人、网络服务提供者及社会公众三者利益之间的平衡，网络服务提供者成为利益衡量的重要环节。
在三网融合时代，著作权立法及司法的核心目标之一就是要寻找到作品权利人、网络服务提供者及网络用户之间的利益平衡点。在三网融合相关纠纷的处理中，同样需要注意平衡上述主体之间的利益，妥善处理保护著作权与促进产业发展和保障信息传播的关系，实现各方利益的均衡。
（二）过错责任原则：过错推定的适用
过错责任原则是民事侵权认定的一般归责原则，其基本含义是行为人只有在主观方面有过错的情况下才承担民事责任。《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《侵权责任法》第6条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；该法第2条明确列举的民事权益中即包括著作权。因此，进行网络著作权侵权认定时，同样应遵循过错责任原则。
就网络内容提供者而言，如果其未经许可，传播他人作品，可以直接推定其有过错。就网络服务提供者而言，其提供的网络技术服务本身不属于直接实施提供作品的行为，而是为服务对象的信息在网络上传播提供中介服务。但是正是因为其服务本身为信息在网络上的传播提供了条件和帮助，如果没有其服务，信息不可能在网络上传播。因此，如果内容提供者传播的信息构成侵权的话，技术服务提供者客观上就帮助了侵权信息的传播，如果主观上有过错，根据过错责任原则，将与内容服务提供者构成共同侵权，承担侵权责任。
（三）技术中立原则：中立的技术还是技术的中立？
技术中立原则是为了应对新技术发展而提出的立法原则，其含义是：法律对行为的定性，不能仅因实施的技术手段不同就发生变化，而应当以行为人的目的和行为的效果为标准，具有相同效果的行为应受到相同的法律评价。在涉及新技术的著作权案件中，被控侵权主体往往以涉案的技术是中立的为由进行抗辩。但“技术中立原则”和“技术是中立的”并不是一回事。“技术是中立的”是指技术本身无所谓合法与非法，它既可以被用于合法用途，也可以被用于非法用途。但对于以某种技术为基础的特定行为，却可以作出其是否合法的判断。
在三网融合相关著作权案件的审理中，技术中立原则同样有适用的基础。但应注意到，该原则中的“中立”指向的仅是技术本身的中立，不包括对技术的使用行为。法官在审理案件过程中不能无视技术，但也不能过分关注技术，应更多地关注当事人依托技术所形成的商业模式以及其在该模式中实施的具体行为，对其是否构成侵权的判断应基于该行为自身的特征和后果，与技术本身无关。
四、规则重置：涉三网融合著作权案件法律适用标准
三网融合对我国现行著作权制度提出了挑战，凸显了立法自身的缺陷，但三网融合更是对司法保护的挑战。在著作权法的制度缺陷尚未通过立法修订得以完善的情况下，研究重点应是在现行著作权法体系下如何通过对法律的解释和适用来妥善解决相关法律问题，以统一法律的适用。
从目前各地法院审理的三网融合相关著作权案件所涉法律问题的实质来看，总体上可以划分为以下两类问题：一是因网络定时播放、网络实时转播、电视回看等新的作品传播方式产生的法律问题，核心是应适用何种权利调整的问题；二是因互联网电视、移动客户端软件等新的作品传播终端产生的法律问题，核心是对相关经营主体的法律地位和责任判定问题。前文归纳的五类案件裁判结果的差异，根源于对以上两类法律问题的认识不同。因此，处理三网融合相关著作权案件，关键在于对上述问题的正确认识和判断。
（一）权利性质的认定：新技术与既有权利的匹配
著作权是一种法定的权利，其权利内容、保护范围为法律所明确规定。由于现行著作权法上的各项财产权利是按照传播技术、传播媒介所设定，权利人在行使权利或者对外进行许可时，基本是按照单项专有权利或者单个传播终端进行，在三网融合前，各个权利的边界总体上是清晰的；但在三网融合下，各个权利的边界被打破，相互间产生重叠或者出现了对于新的传播方式均不能覆盖的漏洞。在此背景下，准确界定权利调整问题，不仅关系法律适用的准确性，更关系到相关作品权利人、使用人的切身利益。在三网融合下，处理对新的传播方式的权利调整问题，首先，应正确把握法律已创设权利的控制范围，通过文义解释的方法优先适用现有权利调整新的传播方式；其次，在相关权利的文义解释无法涵盖某类行为时，可以在符合立法本意的前提下对法律已创设的权利适当进行扩张解释；第三，在通过扩张解释仍无法将新的传播方式纳入法律已创设权利控制范围的情况下，如果对该类行为不予禁止将明显有损权利人利益时，可以适用兜底条款对其予以调整。
1、关于IPTV电视回看服务的认定。
由于IPTV提供的回看功能打破了用户错过特定节目播出时间就无法观赏该节目的被动局面，允许用户在一定时间内“点播”已经播出的节目，在该时限内，用户完全可以在自己选定的时间随意观赏节目。因此，回看仍然是“交互式传播”，应受信息网络传播权控制。
2、关于实时转播行为的认定。
首先，应区分被控侵权的行为是对某电视台、广播台节目的整体转播，还是对个别节目的同步转播。其次，应界定清楚原告主张权利的客体以及权利的性质和内容。从司法实践来看，针对实时转播行为提起诉讼的原告既有影视作品的著作权人，也有播出影视节目的广播组织。由于两类主体主张权利的客体不同，其在著作权法上享有的权利也有所区别。当原告依据具体影视作品提起诉讼时，从不同的法律解释角度可以分别得出侵犯广播权和其他权利两种处理意见。上述两种意见均有一定合理性。笔者认为，通过对“有线方式转播”中的“有线”扩大解释为包括互联网所使用的网线的方式，即可以将实时转播纳入广播权的控制范围，也更契合广播权规制初始传播行为系“无线广播”的后续转播行为之立法本意。在同一行为已经由广播权调整的情况下，按照邻接权保护不能与著作权保护冲突的原则，广播组织显然无法依据广播组织者权主张权利。当然，广播组织若认为其合法权益因此受到损害，可通过侵权责任法或反不正当竞争法寻求保护。
3、关于网络定时播放的认定。
如前文所述，网络定时播放不符合信息网络传播权控制的“交互式”传播行为的特征，不能适用信息网络传播权挑战。同时，网络定时播放也不属于广播权控制的范围。因为根据《著作权法》第10条第1款第11项的规定，广播权控制的“有线传播”仅指以有线方式转播无线广播，不包括直接以有线方式传播。而网络定时播放所涉及的行为并非先接收到以无线方式传输的内容，再通过网络加以转播，而是直接通过网络进行的传播。因此，在现行的著作权法体系下，适用“其他权利”调整网络定时播放行为是较为稳妥的选择。
需要指出的是，司法实践中，对于兜底性权利条款的适用，应采用较为严格的标准。一方面，权利法定为著作权权利设定的基本原则，过多地适用兜底条款，客观上将达到在法律规定之外设立新的权项的效果，从而对权利法定原则产生不利影响。另一方面，著作权法上的“其他权利”仅限于作品的著作权人，并没有赋予表演者、录音录像制作者兜底的权利，将新的使用方式均纳入“其他权利”的调整范围，将会出现相同情况给予不同保护的局面，无疑会破坏著作权法体系的系统性。
（二）归责主体的确定：新技术与法律责任的对应性
在三网融合下，随着终端设备的日益多功能化，相关经营主体的身份亦随之变得复杂和多元化。以互联网电视为例，互联网电视厂商不再仅仅是设备的生产者，其可能还是互联网电视所访问影视节目的内容提供者或技术服务提供者。对三网融合下新的传播终端相关经营主体法律地位和责任的判定，核心在于对技术中立原则和过错责任原则的准确适用。
1、对相关经营主体法律地位的界定。
按照技术中立原则，界定经营主体法律地位的关键，是以相关经营者依托不同商业模式所实施的具体行为作为判断依据，区分其实施的行为是直接传播作品的行为还是为他人传播作品提供技术服务的行为，从而确定其属于网络内容提供者还是网络服务提供者。
上述区分标准在个案中的适用必须以法律事实为依据，而固定事实的关键在于对《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事案件适用法律若干问题的规定》（简称网络司法解释）第6条的准确适用。由于网络技术的复杂性，要求权利人来分辨相关网络服务提供者是具体从事了提供作品的侵权行为，还是仅为该提供行为提供网络服务，是不现实的，也超出了权利人的举证能力；考虑到对权利人的保护，并在权利人和网络服务提供者举证能力之间作出平衡，司法解释规定了权利人承担证明网络服务提供者提供相关作品的初步证明责任。如网络服务提供者以其提供网络服务为由进行抗辩的，则由网络服务提供者承担其提供的是网络服务的举证责任。上述规定为司法机关在案件审理过程中准确界定被控侵权主体的身份指明了方向。
在三网融合下，多数经营主体出于提升用户体验和自身商业利益的考量，在使用来自第三方的影视作品时倾向于采取深层链接的方式，即播放影视作品时的步骤和界面趋于简洁，往往没有跳转过程，有的仅在作品简介页面上标示第三方网站图标，有的甚至没有任何第三方信息。而权利人在对相关平台进行取证时，往往仅对该平台提供影视作品播放服务的外在过程进行公证，并不会查验数据的真实来源。对于此类情形下平台经营主体法律地位的界定，已成为了当前司法实践中的难点。
虽然网络司法解释第6条对权利人与网络服务提供者之间就是否提供相关作品的举证责任如何分配进行了规定。但在三网融合下，对于相关经营主体法律地位的界定，不能简单地通过举证责任分配来完成，否则，法院认定的法律事实将与客观事实形成严重背离。在个案的认定中，应结合经营者提供服务的外在形式、当事人举证以及法庭勘验情况等多方面因素综合作出判断，既要根据证据规则和网络司法解释第6条的规定合理分配双方当事人的举证责任，引导当事人积极举证；又要在当事人举证能力受限的情况下，主持当事人进行勘验，充分利用专业软件监测数据来源、与第三方网站影片播映信息相印证等方式最大化地还原案件事实，使法律事实尽量与客观事实相吻合。
2、对相关经营者主体责任的确定。
按照过错责任原则，在确定相关经营主体法律地位的基础上，还需要考虑其是否存在过错。在司法实践中，区分经营主体法律地位的最大意义在于认定侵权成立时的标准不同。在经营者属于网络内容提供者时，可以直接推定其存在过错，侵权成立较易认定；而在经营者属于网络服务提供者时，认定其构成侵权的前提是其对所提供技术服务的侵权行为具有过错，即明知或应知。
对于明知的认定，需要有充分的证据予以证明，在实践中较易把握。经权利人通知仍不采取删除、断链等必要措施，是网络服务提供者构成明知的典型情形。较明知而言，应知的判断难以有客观化的标准，属于当前网络著作权司法保护中的难点。对于应知判断的核心在于对网络服务提供者注意义务高低的界定。按照权威观点，应在坚守诚信善意之人注意义务的基本标准的基础上，充分考虑网络服务提供者系为他人信息传播提供中介服务的特点，在促进网络行业健康发展与保护权利人合法权益之间寻找合适的平衡点，不能失之过严，也不能操之过宽；认定应知的前提是侵权事实非常明显，即当存在着明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当能够意识到侵权行为的存在时，就可以认定其有过错。在个案的认定中，需要结合被传播作品的类型、网络服务提供者的商业模式、相关技术的特点等各方面因素综合作出判断。
结 语
对于因新技术产生的著作权纠纷，司法保护的任务不仅在于对个案的定纷止争，更要通过司法裁判，明晰规则，规范和引导技术及相关行业的发展，而同类案件裁判结果的不统一，将有碍司法保护上述作用的发挥。尽管通过对现有法律的扩张解释或适用兜底条款可以为相关案件的裁判找到依据，但上述方法只是权宜之策，如成为常态，将明显有违著作权的权利法定原则，并将破坏著作权法体系的系统性，问题的根本解决有待通过著作权法的修订、完善来实现。
注释：
① 2014年4月24日，最高人民法院知识产权庭专门在世界知识产权日前夕组织召开了《“三网融合”知识产权法律问题研讨会》。
② 北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第4015号民事判决书。
③ 北京市高级人民法院（2009）高民终字第3034号民事判决书。
④ 广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第196号民事判决书。
⑤ 上海市浦东区人民法院（2011）浦民三（知）初字第168号民事判决书。
⑥ 北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第3142号民事判决书。
⑦ 广东省广州市中级人民法院“乐视网诉广州珠江数码案”民事判决书，裁判结果检索自互联网。
⑧ 广东省深圳市福田区人民法院法院“乐视网诉天威视讯盗播《甄嬛传》案”民事判决书，裁判结果检索自互联网。
⑨ 北京市第二中级人民法院(2012)二中民终字第10166号民事判决书。
⑩ 北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第17348号民事判决书。
前者参见北京市高级人民法院（2010）高民终字第2581号民事判决书；后者参见北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第23584号民事判决书。
北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第15308号民事判决书。
焦和平：《三网融合下广播权与信息网络传播权的重构》，载《法律科学》2013年第1期，第155页。
陈锦川著：《著作权审判：原理解读与实务指导》，法律出版社2014年版，第220页。
北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第17348号民事判决书、北京市第二中级人民法院(2012)二中民终字第10166号民事判决书。
参见孔祥俊：《论网络著作权保护中利益平衡的新机制》，载《人民司法.应用》2011年第17期，第53至54页。
陈锦川：《网络服务提供者过错认定的研究》，载《知识产权》2011年第2期，第 56 页。
王迁：《超越“红旗标准”——评首例互联网电视著作权侵权案》，载《中国版权》2011年第6期，第38页。
王迁:《IPTV“回看”服务的性质》，载2014年4月23日《人民法院报》第7版。
该条规定：原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。
王艳芳：《<关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》，载《人民司法.应用》2013年第9期，第18页。
“三网融合”著作权案件梳理与问题分析
摘要：“三网融合”作为新的传播技术和营利模式，带来了复杂的著作权保护问题。在“三网融合”的技术背景下，判定是否侵犯信息网络传播权仍应坚持《著作权法》规定的法定标准。总结涉“三网融合”著作权侵权案件的审判经验，对因手机上网提供Wap搜索转码服务、因互联网电视机传播侵权影视作品、因提供连接互联网与电视机之视频播放器或电视机顶盒传播侵权影视作品、因IPTV互联网电视传播侵权影视作品而引发的著作权案件进行裁判规则梳理。对审理“三网融合”案件中有争议的问题进行分析，指出“回看”服务属于信息网络传播权调整的范畴，IPTV业务是两个以上经营主体的共同业务，并以此定性来裁判相应的著作权侵权案件。
关键词：三网融合；信息网络传播权；手机上网；回看服务；合作共同侵权
前言
“三网融合”是指原先独立设计运营的传统电信网、广播电视网和互联网业务相互连接、相互渗透，形成优势互补的新的传播技术和营利模式。我国已把推进“三网融合”作为促进经济社会发展的重要方式。2001年3月，全国人大九届四次会议通过《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》，第一次明确提出促进电信、电视、互联网“三网融合”新的经济发展模式的理念。2006年3月通过的十一五规划纲要，再度提出积极推进“三网融合”发展模式。2008年1月，国务院办公厅转发六部委《关于鼓励数字电视产业发展若干政策的通知》（国办发[2008]1号），明确提出推进“三网融合”各项具体工作。2010年1月13日，国务院召开常务会议，决定加快推进电信网、广播电视网和互联网“三网融合”工作。2015年9月，国务院办公厅发布《关于印发三网融合推广方案的通知》，要求在总结试点经验的基础上，全面加快推进“三网融合”工作。
随着国家“三网融合”政策的推行，新研发的“三网融合”技术以及与之相应的新的经营模式不断涌现，大有让人目不暇接之势。但与之同时，“三网融合”新的传播技术也带来了复杂的著作权保护问题，比如，各地人民法院相继审理了一批涉“三网融合”著作权侵权案件，积累了比较丰富的审判经验，通过对这些案件进行裁判，为新技术的传播与著作权侵权的边界予以规制，从而为“三网融合”新商业模式的发展提供指引。但研读各地法院的这些判决，不难发现，人们对于遇到的一些共同问题还存在着观点分歧，鉴于此，本文拟对“三网融合”著作权典型案例进行梳理，并就其中的一些争议问题进行深入研讨，以求教于大方。
一、“三网融合”技术条件下判定侵犯信息网络传播权的标准及举证责任
依据著作权法的基本原理，如果行为人在未经著作权人的许可和缺乏法律依据的情况下实施受著作权专有权利控制的行为，即构成对著作权的直接侵权，因此，某一特定行为是否构成著作权直接侵权行为，关键在于这项行为是否受到著作权专有权利的控制，以及是否存在法定的免责事由。1 信息网络传播权是著作权人在网络环境下所享有的一项重要著作财产权。在三网融合的技术背景下，判定行为人是否侵犯了他人的信息网络传播权，仍应依据我国《著作权法》和相应司法解释来进行判断。
我国《著作权法》所规定的“信息网络传播权”的定义是：以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。从该定义可知，受“信息网络传播权”控制的行为为“信息网络传播行为”，即“以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。
2012年11月，最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，“本规定所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络”。可见，最高人民法院根据我国三网融合技术发展的现实与政策需要，已明确将因三网融合服务行为所涉及的著作权侵权问题，纳入到该司法解释调整的范围。
由上，根据我国《著作权法》及上述司法解释的规定，在三网融合的技术背景下，涉及原告起诉被告侵犯其信息网络传播权的案件，法院在判断被告是否实施了被控侵权作品的信息网络传播行为时，仍应坚持上述信息网络传播权侵权的法定判定标准。
在司法实践中，在具体的举证责任方面，著作权人欲指控三网融合服务的经营者侵权，其必须选择合理的诉因，并根据诉因来进行举证，比如，著作权人指控三网融合服务的经营者实施了信息网络传播行为，构成直接侵权，其要在诉讼中获得有利的地位，则必须举出证据证明其能从三网融合服务的经营者（被告）的网站中在线欣赏或下载作品，而三网融合服务的经营者（被告）抗辩，称其没有实施信息网络传播行为，比如，其仅是提供了一种搜索链接的客观上的技术传播行为，该三网融合服务的经营者（被告）必须举出证据证明其抗辩主张的事实成立，如其举证不能，则只能认定其实施了信息网络传播行为。如三网融合服务的经营者（被告）能举证证明其提供的不是信息网络传播行为，而是搜索链接行为，则著作权人指控该三网融合服务的经营者（被告）构成著作权直接侵权的主张，不能成立。此时，著作权人可尝试举证证明三网融合服务的经营者（被告）存在间接侵权行为，以及在主观上存在过错，从而要求该三网融合服务的经营者（被告）承担著作权间接侵权责任。而三网融合服务的经营者（被告）则可以从其并未实施著作权间接侵权行为，或者在主观上不存在过错，而主张免责。
二、“三网融合”著作权侵权典型案例梳理
从全国各地法院的判决来看，涉及“三网融合”新类型的著作权侵权案件，主要有因手机上网提供Wap搜索转码服务而引发的著作权侵权案件、因互联网电视机传播侵权影视作品而引发的著作权侵权案件、因提供连接互联网与电视机之视频播放器或电视机顶盒传播侵权影视作品而引发的著作权侵权案件、因IPTV互联网电视平台传播侵权影视作品而引发的著作权侵权案件等，下面对这些案件进行介绍：
(一)涉手机上网Wap搜索转码著作权侵权案件
在深圳法院审理的原告北京传奇时代公司诉被告深圳宜搜公司著作权侵权纠纷一案中，原告享有小说作品《血色浪漫》的独占信息网络传播权。原告认为被告深圳宜搜公司通过手机上网服务为用户提供小说《血色浪漫》的在线欣赏服务，侵犯了其涉案作品的信息网络传播权，要求被告停止侵权并赔偿经济损失6万元。
深圳中院终审判决认为，被告为涉案作品提供的是wap搜索与转码服务，并未直接提供作品内容，被告虽为第三方网站上的侵权作品提供了链接，但其对第三方网站的侵权行为不存在明知或应知的过错，且在接到法院起诉状后，在合理时间内已断开与侵权作品的链接，故被告既不构成直接侵权，亦不构成帮助侵权，判决驳回原告的诉讼请求。2
该案为涉及wap搜索与转码服务被诉侵犯著作权的典型案例。wap搜索服务是一种面向手机用户的新型搜索服务，传统互联网站主要针对台式、笔记本电脑等屏幕较大和多媒体处理能力较强的终端而设计，网页采用HTML格式。对于使用手机上网的用户而言，由于手机屏幕小，且多媒体处理能力较弱，如果直接打开HTML格式网页，可能会出现页面显示不完整、乱码等问题，而且图片、视频和flash动画等也会耗费更多的加载时间和网络流量。目前，为手机用户优化浏览网页体验的有效技术是对网页进行格式转换，即从HTML格式转换成适用于手机的WML格式。在格式转换过程中，图片、视频和flash动画等多媒体内容将被过滤或压缩，文本内容也将根据需要进行调整以提供更好的浏览体验。目前向手机用户提供这种格式转换服务的，主要是手机wap搜索引擎网站。
wap搜索引擎网站根据手机用户输入的关键词进行搜索，并提供链接。wap搜索链接有别于普通链接和深度链接。对普通链接而言，用户点击搜索结果之后即会离开设链网站而进入被链网站，此时浏览器地址栏中显示的是被链网站的地址。对于深度链接而言，用户点击搜索结果之后，可以在不离开设链网站的情况下直接浏览或下载被链文件，而且此时浏览器地址栏中显示的是设链网站的地址。而对wap搜索引擎服务而言，当手机上网用户输入关键词并点击搜索结果后，其手机浏览器的地址栏中显示的地址是一种混合地址，即搜索引擎的地址（即转换程序的来源地址）+被链网页的地址（即被转换页面的地址），该特征是判断wap搜索链接与普通链接、深度链接的根本区别所在。
法院通过本案审判确立的裁判规则为，网络服务提供商仅提供Wap搜索转码服务，未复制他人作品，亦未对搜索内容进行人为编辑等行为，并在合理时间内断开侵权链接，则该服务商既不构成直接侵权，亦不构成帮助侵权。
（二）涉互联网电视机的著作权侵权案件
在北京法院审理的原告北京优朋普乐公司诉被告深圳TCL公司、深圳迅雷公司、北京国美公司著作权侵权纠纷一案中，原告享有电影作品《薰衣草》的独占信息网络传播权。深圳TCL公司与深圳迅雷公司通过签订《技术许可协议》而合作生产互联网电视机，按照约定，由深圳TCL公司生产电视机，而由深圳迅雷公司负责提供互联网电视机的“影音资讯库”技术，同时，深圳迅雷公司还有责任及时更新其提供的“影音资讯库”的资料（包括影音名称、所属栏目、关键字、分类、语种、导演信息、主演信息、上映时间、片长、内容介绍、所属地区、发布来源及评价）。因被告北京国美公司销售的上述互联网电视机能够播放电影《薰衣草》，故原告将涉案三被告起诉至法院，请求法院判令三被告停止侵权并承担连带赔偿责任。
北京高院终审判决认为，深圳TCL公司与本案有关的行为有两个方面，一是制造涉案互联网电视机，二是如《技术许可协议》中所显示的参与涉案互联网电视机播放内容的编辑、管理。如果涉案互联网电视机中并不预存电影作品的内容，而且涉案互联网电视机并不专门用于侵权，深圳TCL公司并不因制造涉案互联网电视机而侵犯北京优朋普乐公司的著作权。但是，如果深圳TCL公司参与涉案互联网电视机播放内容的编辑和管理，则侵犯北京优朋普乐公司的著作权。从《技术许可协议》第6.28条和6.29条的约定来看，深圳TCL公司与被告迅雷公司共同参与了“影音资讯库的资料（包括影音名称、所属栏目、关键字、分类、语种、导演信息、主演信息、上映时间、片长、内容介绍、所属地区、发布来源及评价）”的管理，构成共同侵权。本案的侵权行为发生在通过网络提供《薰衣草》的搜索、下载环节，涉案互联网电视机只是用于搜索、下载和播放的工具，涉案互联网电视机中并不存储任何电影作品的内容，在网络上停止对《薰衣草》的搜索、下载行为，可以达到停止侵权的目的。因此，法院判决深圳TCL公司、深圳迅雷公司停止通过涉案互联网电视机提供涉案电影作品《薰衣草》的下载观看服务的行为，北京国美公司停止销售涉案下载观看涉案电影作品《薰衣草》的互联网电视机，深圳TCL公司、深圳迅雷公司共同赔偿北京优朋普乐公司经济损失1万元及合理维权费用11500元。3
北京法院判决该案的亮点在于，其在审理互联网电视传播侵权影视作品纠纷案时，注意区分了生产、销售互联网电视机的行为，与提供涉案影片的搜索、下载环节所涉的著作权侵权行为，从而在平衡技术进步与保护著作权人利益方面，均有全面考量。
（三）涉高清视频播放器的著作权侵权案件
在深圳法院审理的原告乐视网公司诉被告深圳开博尔公司著作权侵权纠纷一案中，原告享有电视连续剧《山楂树之恋》的独占信息网络传播权。被告生产研发能够将互联网与电视机连接的开博尔高清播放器。原告发现将开博尔播放器与互联网、电视机连接运行后，能够点击欣赏电视连续剧《山楂树之恋》。根据上述事实，原告指控被告著作权侵权，要求被告停止侵权并赔偿其经济损失8万元。
深圳中院终审认为，将开博尔播放器与互联网、电视机连接运行后，进入相应界面，通过层层点击后可在线播放电视剧《山楂树之恋》，且播放过程未显示视频来源，故推定《山楂树之恋》视频内容来源于被告开博尔公司，该行为侵犯了原告的信息网络传播权，责令被告停止侵犯原告电视剧《山楂树之恋》信息网络传播权的行为，并赔偿原告经济损失1.5万元。4
所谓视频播放器通常是指能播放以数字信号形式存储视频的软件，也指具有播放视频功能的电子器件产品。视频播放器内置一整套转换频率以及缓冲的算法，除了少数波形文件外，大多数视频播放器携带解码器以还原经过压缩的媒体文件。大多数视频播放器还能支持播放音频文件。许多视频播放器经营者开发出能够将互联网与电视机联网的高清视频播放器开展经营活动，为客户提供视频文件等服务，培养自己的客户群，扩大市场占有率，从而获取广告收入或其他收入的经营方式。
法院在该案中确立的裁判规则为，处理涉及视频播放器经营者侵犯著作权的案件，应依据“技术中立”原则，认定提供视频播放器新技术传播产品的行为为合法行为；但如果未经许可利用该新技术从事传播他人影视作品的行为，应根据直接或间接侵犯著作权的规则，来判定视频播放器经营者是否构成著作权侵权，以及应如何承担相应的法律责任。
（四）涉电视机顶盒的著作权侵权案件
在深圳法院审理的原告乐视网公司诉被告深圳雷柏公司著作权侵权纠纷一案中，原告享有电影《永不消逝的电波》的独占信息网络传播权。被告深圳雷柏公司研发生产出“RATV”无线电视机顶盒，该机顶盒能够作为互联网与广播电视网的传播中介，将互联网上海量的影视作品，传送到电视机屏幕上进行播放。被告深圳雷柏公司机顶盒中播放的海量影视作品，来自被告未来电视公司对外经营的互联网电视播出控制平台和内容分发平台。被告深圳雷柏公司与被告未来电视公司通过签订《互联网电视业务合作协议》而开展上述合作，合同约定，未来电视公司保证其拥有全部视听节目内容的合法版权，深圳雷柏公司自行完成“RATV”终端产品的研发、销售，并向消费者提供“三网融合”互联网电视终端产品；在合作期间，深圳雷柏公司就合作的互联网电视终端产品向未来电视公司给付平台接入许可费（ID授权费）。原告因涉案机顶盒播放电影《永不消逝的电波》而将被告未来电视公司、深圳雷柏公司起诉至法院，要求两被告停止侵权，并连带赔偿其经济损失6万元。
深圳中院终审判决认为，被告未来电视公司未经许可，将涉案电影作品上传到其管理、控制的ICTV中国互联网站电视平台上，供网络用户点播，该行为侵犯了原告对涉案电影作品所享有的信息网络传播权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。被告深圳雷柏公司在实行“三网融合”的试点地区向消费者销售电视机顶盒，并向公众提供ICTV互联网电视网络接入服务，但ICTV中国互联网站电视平台由被告未来电视公司管理与控制，涉案电影作品亦由该被告上传到该平台上，而被告深圳雷柏公司未选择与改变其所传输的作品，且在收到原告起诉状后已通知平台管理方审核与删除侵权影视作品，已履行了与其自身能力相适应的注意义务，其无须承担赔偿责任。5
法院通过该案确立的裁判规则为，电视机顶盒经营者以给付互联网平台接入许可费的方式，向消费者提供能够播放来自该平台上影视作品内容的机顶盒，如已尽注意义务且主观上无过错，则不应与直接侵权人承担连带赔偿责任。
（五）涉IPTV电视的著作权侵权案件
在深圳法院审理的原告乐视网公司诉被告中国电信深圳分公司、第三人上海百视通公司著作权侵权纠纷一案中，原告享有电视剧《男人帮》的独占信息网络传播权。被告中国电信深圳分公司、第三人上海百视通公司在它们合作经营的IPTV业务中擅自传播电视剧《男人帮》。根据上述事实，原告指控被告著作权侵权，要求被告停止侵权并赔偿其经济损失6万元。
经查，IPTV是一种新的“三网融合”传播技术，其架构主要分为“内容运营平台”和“媒体传输平台”，二者通过对接实现IPTV传输功能。被告与第三人存在合作开展IPTV业务的合作关系，具体合作内容为：第三人负责“内容运营平台”业务，具体表现为IPTV节目内容的搜集，并存储于其服务器上；被告负责“媒体传输平台”业务，具体表现为IPTV业务的传输技术支持，并直接与用户签订IPTV合同和向用户收取IPTV使用费；两个经营主体对于IPTV业务所获得的利益按约定比例进行分配。被告、第三人未经许可在其提供的IPTV业务中提供电视剧《男人帮》的“点播”和“回放”业务。
深圳中院终审判决认为，被告负责IPTV媒体传输平台，第三人提供IPTV内容运营平台。IPTV用户对电视剧《男人帮》在线观看，是被告、第三人分工合作、共同提供作品的结果，被告与第三人构成共同侵权，应连带赔偿原告因涉案侵权行为遭受的损失。6
法院通过该案确立的裁判规则为，IPTV是一种新的“三网融合”传播技术，其架构主要分为“内容运营平台”和“媒体传输平台”，二者通过对接实现IPTV传输功能。对于具体的IPTV经营业务来说，如存在两个以上的经营主体，两个经营主体对于IPTV业务有明确的分工，并共同分配由此带来的收益。如IPTV未经许可向用户提供他人享有著作权的作品，则两个经营主体应承担共同侵权的法律责任。
三、“三网融合”著作权案件中的争议问题与解决方案
人民法院在审理涉及“三网融合”的著作权侵权案件时，还存在着一些争议问题，分析这些争议产生的原因并提出解决方案，颇显重要。
（一）未经许可提供“回看”服务的性质
在三网融合的技术背景下，由于新技术的复杂性以及认知事物的过程性，人们对有些新技术所涉及的传播行为到底属于著作权里哪项权能调整的范畴，产生了不小的争议，这给法官裁判三网融合著作权侵权案件带来了不小的麻烦。这其中，因未经许可提供“回看”服务所引发的著作权侵权纠纷尤为甚，有些法院还出现了不同的裁判观点。
1、对待回看服务的两种不同观点
在广州法院审理的原告乐视网信息技术（北京）股份有限公司诉被告广州珠江数码集团有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，原告享有电视剧《密使》的独占信息网络传播权，被告未经许可通过“甜果时光”互动电视机顶盒作为互联网与广播电视网的传播中介，将互联网上海量的影视作品，以“电视回看（电视时移）”和“点播”方式传送到电视机屏幕上供广大用户进行欣赏。原告指控被告侵犯了其对电视剧《密使》所享有的信息网络传播权，要求被告停止侵权并赔偿其相应经济损失。广州中院终审判决认为，被告提供的“电视回看（电视时移）”服务，属于被告传统广播电视业务的发展和延伸，在行为性质上属于广播行为，故不构成对原告电视剧《密使》所享有的信息网络传播权的侵犯，判决驳回原告的 诉讼请求。7
而在深圳市福田区法院审理的原告乐视网信息技术（北京）股份有限公司诉被告深圳市天威视讯股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，原告享有电视连续剧《甄嬛传》在中国大陆地区的独占信息网络传播权，被告未经许可，通过其经营的网站以与电视台同步七日“回看”栏目，向网络用户提供《甄嬛传》已播出剧集的随时点播观赏服务，原告认为被告以“回看”的形式向公众提供电视连续剧《甄嬛传》，侵犯了其信息网络传播权，要求被告停止侵权并赔偿其相应经济损失。深圳福田法院经审理认为，信息网络传播权是“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，在被告提供的《甄嬛传》七日“回看”服务内，网络用户可以通过登录被告的网站，从而在自己选定的时间和地点获得已播出《甄嬛传》剧集的在线点播观赏服务，该行为侵犯了原告的信息网络传播权。判决被告停止侵权，并赔偿原告经济损失2万元。8
由上可见，广州法院将回看服务认定为是广播权调整的范畴，而深圳福田法院则将回看服务看作是信息网络传播权调整的对象，二者出现了不同观点，那回看服务该如何定性呢？
2、回看服务实现的技术原理
“回看”服务主要有以下两种技术类型：
一种是，人们将原本互相独立的有线电视网络、计算机网络和电信网络整合成兼具三者功能的统一网络，具体传输技术表现为，先由有线电视网络执行直播（广播）电视节目的功能，用户通过该实时直播技术，能够按照电视预定播出的时间观赏丰富的节目内容；然后人们将已经直播完的电视节目，上传到三网互联状态下的计算机网站的服务器上，由其执行已经直播（广播）完电视节目在特定时间内的“回看”功能。因为利用了三网融合技术，上述直播（广播）的电视节目和“回看”的电视节目，均能够在视觉效果较好的电视机屏幕上播出，从而将有线电视的“直播（广播）”功能和互联网的“点播”功能完美融合，给用户带来了便捷、多样的观赏体验。比如，上述广州法院审理的案件所涉及的回看服务即属于此种类型。
另一种是，在传统技术条件下，有线电视台主要是利用有线电视网络直播电视节目，随后人们研发出了信息接收技术，即将有线电视台正在直播的节目信号予以接收，然后将接收后的电视节目上传到互联网站的服务器上，此时该互联网站在传播技术上也长足发展，一方面，该互联网站不仅可以与有线电视台同步直播正在播出的电视节目，而且还存储并提供已播出电视节目的“回看”点播服务。此时，由于互联网传播技术融合了有线电视网络的直播功能，从而在互联网环境下实现了“直播”功能和“点播”功能的完美融合，网络用户通过“直播”功能可以实时观赏电视节目，通过“回看”功能又可以点播被其错过或还想再观赏的电视节目，从而极大地丰富了人们的娱乐生活。比如，上述深圳福田法院审理的案件所涉及的回看服务即属于此种类型。
对广大用户来说，上述两种传播技术的不同之处在于，前者是通过电视屏幕表现出来的，而后者则通过互联网显示终端（电脑屏幕）表现出来。但从著作权法调整的视角来看，这两种传播技术在本质上是相同的，均可以实现对已播出电视节目的“回看”点播服务。
3、未经许可提供回看服务侵犯信息网络传播权
根据我国《著作权法》的规定，“信息网络传播权是指以有线或无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，在网络出现之前，传统的传播行为是以传播者为主导的“单向”传播作品内容的行为，受众只是被动地按照传播者指定的时间和地点去欣赏作品，即“点对多的单向传播”。而通过互联网传播作品带来了崭新的传播模式，只要作品被以数字化的方式上传到向公众开放的网站服务器上，在互联网状态下，任何用户都可以在任何一台联网的计算机（自己选定的地点）、在任何时间（自己选定的时间）点击下载该作品或在线欣赏该作品，此时传播行为的主导权掌握在用户手中，从而出现“点对点的双向传播”即“交互式传播”模式，这种传播模式使用户不再受传统传播时间表的约束，从而可以按需点播网络上的作品。
依据我国《著作权法》的规定，“点对点”的“交互式传播”特征，是判断某传播行为构成信息网络传播行为的根本标准。要判断“回看”服务是否属于信息网络传播行为，仍应坚持该标准。在互联网状态下，在提供作品“回看”服务的期间内，在该作品被从网络服务器上删除之前，网络用户可以在该期间内的任何时间（自己选定的时间），通过任何一台联网的计算机（自己选定的地点），向上传作品的服务器发出下载或播放作品的指令，从而可以下载该作品或在线欣赏该作品，此种获得作品的方式属于典型的“点对点”的“交互式传播”方式，因此，“回看”服务属于信息网络传播行为，受信息网络传播权调整。
“回看”服务作为一项新的传播技术，满足了人们利用该技术欣赏作品的需求，依据“技术中立”原则，对某种传播行为的法律判断，不应取决于其借以实施的技术手段，而应取决于具体行为的特征及由此带来的法律后果。对于未经影视作品著作权人的许可，利用三网融合技术向社会公众提供该影视作品回看服务的行为，应被认定为是侵犯著作权人信息网络传播权的行为，法官据此判定其承担相应的法律责任，无疑是妥当的。
（二）IPTV业务属于合作共同经营抑或非合作共同经营
IPTV即交互式网络电视，作为一种新的三网融合传播技术，其最大的特点在于，用户不仅可以通过IPTV实时欣赏丰富多彩按时“直播”的有线电视节目，而且还可以在一定时间内存储已经“直播”完的电视节目，从而让那些错过播放时间或还想再看的用户，通过“回看”功能，欣赏到那些已经播完的节目。同时，IPTV还提供庞大且实时更新的影视节目资源，以供用户在线“点播”欣赏这些影视节目。目前各地法院相继审理了一些涉IPTV的著作权侵权案件，但对于如何认定IPTV著作权侵权的性质，还存在着争议。
在通常情况下，IPTV业务会涉及两方合作主体，比如，以广东省内的IPTV业务为例，其是由上海文广集团旗下的上海百视通公司，与中国电信在广东省内各个城市的分公司通过签订合作协议的方式来共同推出。依据合作协议，上海百视通公司负责IPTV内容集成运营平台的搭建和管理，并通过该平台直接向电视终端用户提供EPG和收视内容，并对该部分的视听节目内容之安全负责；而中国电信各城市分公司负责IPTV业务支持系统及基础网络的搭建和管理，包括宽带接入、计费结算等。根据该约定，上海百视通公司负责IPTV节目（包括影视剧等）内容的搜集和组织，并存储于其服务器上；而中国电信各城市分公司负责IPTV业务的技术支持服务，同时，其还作为IPTV业务的提供主体与用户签订IPTV使用合同，且直接向用户收取IPTV使用费。
当著作权人发现IPTV未经许可向用户提供其享有著作权的作品时，著作权人通常会将中国电信的分公司、上海百视通公司共同起诉至法院。中国电信的分公司、上海百视通公司该如何承担法律责任呢？对待该问题，不同地区法院在处理IPTV案件时，出现了不同的裁判观点。
有的法院认为，侵害信息网络传播权行为包括直接侵权行为和帮助侵权行为，上海百视通公司提供影视作品存储、播放平台，涉案电影作品由上海百视通公司存储于其服务器上，中国电信的分公司为上海百视通公司的传输内容提供技术支持行为，9 该行为不可能构成直接侵犯信息网络传播权行为，只可能构成帮助侵权行为，由于上海百视通公司是经国家主管机关批准可从事IP电视集成平台运营的企业，其经营范围亦包括以电视机为接收终端的信息网络传播视听节目业务，中国电信的分公司选择上海百视通公司作为合作伙伴，其有理由相信上海百视通公司提供连线服务的节目具有合法来源，已尽到了应尽的审查义务，主观上没有过错，因此其行为不构成帮助侵权。10 而有的法院则认为，中国电信的分公司与上海百视通公司属于合作共同经营IPTV业务，当IPTV未经许可播放他人享有著作权的作品，则中国电信的分公司与上海百视通公司应承担合作共同侵权的法律责任。11
笔者认为，要分析上述哪种裁判观点更为可取，应分析两人以上合作共同侵权行为的基本规则，这样才能透过现象抓住事物的本质。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任”。这意味着，当两个以上的网络服务商涉嫌共同侵犯他人信息网络传播权时，如通过事实能够认定他们之间存在合作经营关系，尽管只是由其中一个网络服务商的服务器存储了版权人的作品，而另一个网络服务商提供传播版权人作品的技术支持，但由于这些网络服务商是通过分工共同实现版权人作品的信息网络传播行为，故是可以认定他们之间共同实施了侵犯他人版权的信息网络传播行为，应承担共同侵权的民事责任。此时，不应将上述合作共同侵权与帮助侵权相混淆，从而不恰当地认定其中一些人构成直接侵权，而另一些人被从是否构成帮助侵权的角度去分析侵权成立与否，进而被免除承担其本应该承担的责任。
就IPTV业务经营模式来看，中国电信的分公司与上海百视通公司有明确的分工，即由上海百视通公司负责IPTV节目内容的搜集，并存储于其服务器上；而中国电信的分公司负责IPTV业务的技术支持，并直接与用户签订IPTV合同和向用户收取IPTV使用费，从而共同向IPTV用户提供有线电视节目的上传服务。
应当说，中国电信与上海百视通公司合作推出IPTV业务，适应了我国IPTV的产业政策。我国行政主管机关对IPTV集成播控平台运营商和IPTV传输服务商的经营资质实行许可证制度，上海百视通公司是根据国家规定获得IPTV业务牌照的少数公司之一，而中国电信开展IPTV传输服务亦以获得国家主管机关许可为前提，一个IPTV传输系统对接一个IPTV集成播控平台，两者通过合作实现节目传输对接。在该合作模式下，广电运营商可以发挥其拥有丰富节目内容资源的优势，而中国电信则能够发挥其拥有交互式传播网络和庞大稳定客户群的优势，二者合作推出IPTV业务，能够迅速征得客户群并获得可观经济利益。如此一来，IPTV集成播控平台运营商和IPTV传输服务商存在着相互依赖关系，二者通过深度合作经营，共同获取并分配经济利益。
本着权利、责任统一原则，如IPTV未经许可向用户提供他人享有著作权的作品，则中国电信的分公司与上海百视通公司应承担合作共同侵权的法律责任。在具体的案件中，法院会根据原告（著作权人）的诉讼请求，来最终判定IPTV业务合作方的法律责任。
作者简介：祝建军，深圳大学法学院副院长，深圳市中级人民法院知识产权庭副庭长，法学博士、博士后。
1. 王迁：《知识产权法教程》（第二版），中国人民大学出版社2009年第2版，第256-257页。
2. 具体案情详见广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法知民初字第366号民事判决书，以及广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民终字第156号民事判决书。
3. 具体案情详见北京市第二中级人民法院（2009）二中民初字第17910号民事判决书，以及北京市高级人民法院（2010）高民终字第2581号民事判决书。
4. 具体案情详见广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法知民初字第474号民事判决书，以及广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民终字第627号民事判决书。
5. 具体案情详见广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法知民初字第1154号民事判决书，以及广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民终字第1269号民事判决书。
6. 具体案情详见广东省深圳市福田区人民法院（2012）深福法知民初字第344号民事判决书，以及广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民终字第328号民事判决书。
7. 具体案情详见广东省广州市越秀区人民法院（2012）穗越法知民初字第1100号民事判决书，以及广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民终字第1173号民事判决书。
8. 具体案情详见广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法知民初字第1249号民事判决书。
9. 参见重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民初字第00824号民事判决书，以及重庆市高级人民法院（2014）渝高法民终字第00026号民事判决书。
10.参见海南省海口市中级人民法院（2011）海中法民三初字第159号民事判决书，以及海南省高级人民法院（2012）琼民三终字26号民事判决书。
11.参见广东省深圳市福田区人民法院（2012）深福法知民初字第344号民事判决书，以及广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民终字第328号民事判决书。