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裁判要旨
根据商标法第六十四条第二款规定，被控侵权人在进行合法来源抗辩时，需在证明其主观上不知销售产品系侵权产品的基础上能提供产品的合法来源，并说明提供者。按照交易习惯和日常经验，送货单是合同当事人之间存在买卖货物合同关系的凭证，在无其他证据否认的情况下，可以证明被控侵权人销售侵权产品的来源及提供者，另外，由于本案中被控侵权人的识别能力限制、侵权产品与正品的高度相似性，可以推定其主观上不知所售产品为侵权产品，综上，被控侵权人的合法来源抗辩成立。
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2015）佛中法知民终字第63号
上诉人（原审被告）：夏日文，系佛山市高明区振丰汽配经营部经营者。
委托代理人：杜新华，广东共明律师事务所律师。
委托代理人：陈雄柏，广东共明律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：佛山市贝特利汽车用品有限公司，住所地XXXX。
法定代表人：邝华根，该公司经理。
委托代理人：李琦，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：王少芬，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人夏日文因与被上诉人佛山市贝特利汽车用品有限公司（以下简称贝特利公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法知民初字第4号民事判决向本院提出了上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人夏日文的委托代理人杜新华，被上诉人贝特利公司的委托代理人王少芬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年1月4日，贝特利公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.夏日文立即停止侵害第7604698号、第7604720号商标专用权的行为；2.夏日文赔偿贝特利公司经济损失及贝特利公司因制止侵权行为支出的合理费用等共计2万元；3.本案诉讼费用由夏日文负担。
原审法院经审理查明：YN日兴商事株式会社是1995年7月27日在日本登记成立的公司，从事经营进出口、销售汽车用品、运动用品、玩具等业务，董事及董事长为西林秀隆。2005年10月25日，YN日兴商事株式会社与贝特利公司签订《代理销售合同》，约定YN日兴商事株式会社授权贝特利公司贝特利公司为中国大陆（含香港特别行政区）独家代理，全权负责日本YN汽车系列产品销售事宜，有效期为5年，有效期满后，贝特利公司有续约优先权。2010年11月1日，YN日兴商事株式会社签发一份《授权书》，授权贝特利公司作为中国大陆（含香港特别行政区）销售日本YN汽车系列产品的中国总代理，且有权对假冒日本YN汽车系列侵权产品进行鉴定，授权期限自2005年10月25日至2015年10月25日。
经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准，商标注册证号为第7604720号“YN·NIKOH”字母排列组合商标的注册人为贝特利公司，核定使用商品为第1类，硅胶、防冻胶、工业用胶、易燃制剂（发动机燃料用化学添加剂）、油类用化学添加剂、工业用亮色化学品、修补破碎物品的粘合剂、工业用粘合剂、硅酮、硅树脂、聚硅氢、有机硅树脂；注册有效期自2010年11月14日至2020年11月13日。经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准，商标注册证号为第7604698号“”字母排列组合商标的注册人为贝特利公司，核定使用商品为第1类，硅胶、防冻胶、工业用胶、易燃制剂（发动机燃料用化学添加剂）、油类用化学添加剂、工业用亮色化学品、修补破碎物品的粘合剂、工业用粘合剂、硅酮、硅树脂、聚硅氢、有机硅树脂；注册有效期自2010年11月14日至2020年11月13日。贝特利公司取得前述两注册商标后，于2010年12月1日许可YN日兴商事株式会社使用，许可期限为五年，许可使用的商品范围与商标核定使用商品一致，YN日兴商事株式会社将前述两注册商标使用于其生产的密封胶产品包装上。
为证明夏日文存在侵犯商标权的行为，贝特利公司委托浙江省衢州市华夏公证处对其取证过程进行公证，贝特利公司支付了公证费400元。2014年8月27日，浙江省衢州市华夏公证处出具（2014）浙衢市证经字第262号《公证书》。该《公证书》载明：“申请人佛山市贝特利汽车用品有限公司的代理人刘海军于二○一四年八月六日向我处声称：佛山市贝特利汽车用品有限公司拥有‘YN·NIKOH’注册商标（商标注册号：第7604720号）和‘YN.’注册商标（商标注册号：第7604698号）专用权。现因发现广东省佛山市所辖区域内，有多家商店未经佛山市贝特利汽车用品有限公司授权在销售侵犯‘YN·NIKOH’注册商标和‘YN.’注册商标的密封胶，因此，为了维护该公司的合法权益，特向我处申请办理保全证据公证。我处经审查刘海军提供的相关证明材料后，于二○一四年八月六日受理了上述公证申请。根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，本公证员与本处公证员助理李某军及申请人佛山市贝特利汽车用品有限公司的代理人刘某军和冯某磊于二○一四年八月七日，来到位于广东省佛山市高明区某汽配商店。在本公证员和公证员助理李某军的现场监督下，冯磊磊以普通消费者的身份在上述商店购买了一支密封胶，并当场取得号码为6045347的的《收款收據》一张。刘海军用手机对上述商店的门面进行拍照，共拍照片一张。上述购买行为结束后，在本公证员和公证员助理李某军的现场监督下，刘海军用手机对所购买的密封胶（包括该密封胶包装盒）和所取得的《收款收據》进行拍照，共拍照片一张，并由公证员助理李某军用本处封签对所购买的密封胶进行了证据固定。公证员助理李某军制作《工作记录》一份。兹证明与本公证书相粘连的《收款收據》的复印件内容与申请人佛山市贝特利汽车用品有限公司留存的原件内容相符。所购的密封胶经证据固定后已交由刘海军保管。本公证书所附的《工作记录》的复印件内容与留存本处的原件内容相符，原件上购买人冯磊磊、拍照人刘海军、浙江省衢州市华夏公证处公证员张某和公证员助理李某军的签名均属实。”前述《公证书》所附的《收款收據》载明名称及规格为东之胶，数量1支，单价30元，落款时间2014年8月7日，盖有“佛山市高明区振丰汽配经营部收款专用章”。前述《公证书》所附的照片为“振丰汽配”外观及保全物品的外观。
经当庭拆封上述《公证书》所附保全证据的证物袋进行查验比对，袋内有一支车用密封胶，在密封胶的包装纸盒左上角留有银色样品，在密封胶的管身上有“YN·AUTO SEAL”字母排列组合标识，并标注“原装日本進口”。贝特利公司向原审法院提交的密封胶的包装纸盒左上角留有黑色样品，塑料外壳上贴有“西林秀隆”字样及防伪标识，纸盒背面贴有特性、用途、使用方法、注意事项并列明贝特利公司为中国总代理的中文说明字样，在密封胶的管身上有“YN·NIKOH SEAL”字母排列组合标识，并标注“日本国内製造”。
庭审中，夏日文向本院提供了四份送货单，以证明被控侵权商品是其经营的佛山市高明区振丰汽配经营部（以下简称振丰经营部）向佛山市禅城区稼仙汽车配件经营部（以下简称稼仙经营部）购买的。
另查，振丰经营部是夏日文经营的个体工商户，经营范围为零售汽车配件。
原审法院认为：根据我国工商行政管理总局商标局出具的《商标注册证》可以证实，贝特利公司是第7604720号“YN·NIKOH”注册商标及第7604698号“YN.”注册商标的注册人，其享有的商标专用权受法律保护。
关于夏日文是否存在侵害商标权的行为。根据我国民事诉讼法第六十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项的规定，公证机关出具的公证文书应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，夏日文并未提供反证否定（2014）浙衢市证经字第262号《公证书》的证明效力，原审法院经审查后亦未发现存在影响该《公证书》证明效力的因素，故原审法院确认该《公证书》的证明效力。根据该《公证书》记载的内容以及保全的被控侵权商品和收据，足以认定夏日文销售了被控侵权商品。经查验比对，被控侵权的密封胶在管身上使用了“YN·AUTO SEAL”字母排列标识，与贝特利公司享有商标专用权的第7604720号“YN·NIKOH”注册商标及第7604698号“YN.”注册商标在对应字母的排序、读音上基本相同，且字母排列视觉上无差别，整体上构成相似，应认定两者构成近似。夏日文虽举出了稼仙经营部开具的送货单，但未提供相应的付款凭证、发票及授权文件予以印证，无法证明被控侵权商品有合法来源；而贝特利公司作为商标专用权的权利人，对是否假冒其商品以及假冒标识具有识别能力，现贝特利公司已明确否认有授权或许可夏日文销售被控侵权商品，故根据我国商标法第五十二条第（一）项、第（二）项之规定，夏日文销售的被控侵权商品已侵犯贝特利公司享有的第7604720号“YN·NIKOH”注册商标及第7604698号“YN.”注册商标的专用权，故夏日文应承担立即停止侵权并赔偿损失的民事责任。
关于本案赔偿数额及合理维权费用的问题。贝特利公司所举证据难以确定其遭受到的实际损失，亦无法确定夏日文因实施侵权行为所获得的利润。根据我国商标法第五十六条第二款关于“侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，结合夏日文实施侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、涉案注册商标的知名度及权利人为制止侵权行为所产生的合理维权费用等因素，原审法院酌定夏日文应承担的赔偿数额为8000元，该项赔偿数额包含贝特利公司为制止侵权行为所产生的合理维权费用。贝特利公司诉请的赔偿数额过高，高出部分原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项与第（二）项、第五十六条第一款与第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款与第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、夏日文立即停止侵害第7604698号“YN.”注册商标及第7604720号“YN·NIKOH”注册商标专用权的行为；
二、夏日文于判决发生法律效力之日起十日内向贝特利公司支付赔偿款8000元（该赔偿数额中已包括贝特利公司为制止侵权行为而发生的合理支出）；
三、驳回贝特利公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费300元，由夏日文负担。
上诉人夏日文不服上述判决，向本院提起上诉称：
（一）一审判决认定事实不清。贝特利公司提供的所谓侵权产品的对照样品没有经过公证，无法证明对照样品就是贝特利公司生产，而不是随便在市场购买的，更不能证明其举证的就是真品而夏日文销售的是假冒产品。贝特利公司和夏日文进货单位稼仙经营部均是佛山市禅城区快捷汽车配件市场的经营者。因一审没有追加夏日文披露的稼仙经营部为本案第三人，导致无法查清夏日文销售的所谓侵权产品（与贝特利公司提供的对照样品有小小差别）是否是贝特利公司生产的，是否是贝特利公司将这些稍有差异的产品直接销售给稼仙经营部。贝特利公司存在诈骗行为，一般汽车配件店不卖这种胶水，这种胶水是汽配店为客户装配件时使用。当日受骗出售的涉案胶水实际只收18元，是应购买人要求开具的30元的收据。夏日文在汽配店关门时，尚有几只这种胶水，但现在因时间长久，无法找到。
（二）一审判决违反法定程序，剥夺当事人的诉讼权利。夏日文一审答辩时已经申请追加进货单位稼仙经营部作为本案的第三人，但一审没有追加，违反法定程序。这不仅导致无法查清案件事实，更剥夺稼仙经营部举证进货是否来源于贝特利公司和稼仙经营部是否同样取得讼争侵权商标经销权的举证权利。一审没有追加稼仙经营部实际变相剥夺了夏日文的抗辩权利。
（三）一审判决适用法律错误。即使最终认定夏日文确实销售了侵权产品，但夏日文是在不知情的情况下只进货18支，销售总货值最多才540元（按每支30元计算），而且夏日文仅合伙经营了半年即停业。夏日文一审答辩时已指出这种胶水只是汽配店用于自己经营使用，一般不对外销售，是被诱导销售，就算按全部销售额计算也就获利270元。根据商标法第六十三条的规定，可以按照侵权人得利进行赔偿。一审法院在明知夏日文是无辜的且已经停止经营，销售的侵权产品极少的情况下，仍按其他调解案件的数额进行判决，适用法律明显错误。贝特利公司与稼仙经营部都是佛山市禅城区快捷汽车配件市场的商户，贝特利公司明知被侵权却舍近求远来高明起诉多家商户，是借打假敛财。夏日文今年才22岁，涉世未深，年纪轻轻学人做生意，没想到会惹上官司。8000元的赔偿款对目前到处打工的夏日文来说是一笔很大的开支。因此，一审判决显失公平。综上，请求判令：1.撤销原审判决，驳回贝特利公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由贝特利公司承担。
被上诉人贝特利公司答辩称：夏日文仅提交了几张进货单，但该证据的三性有问题，贝特利公司不予认可。该送货单并没有盖章确认，夏日文也没有提交相关的合同或支付证明、发票来佐证，所以所谓的合法来源是无法确认的。即使该进货单是真实的，也仅仅能证明夏日文曾经从稼仙经营部购进一批东芝胶产品，但无法证明其销售的涉案产品就是从稼仙经营部购进的。从贝特利公司打假的经验看，很多商铺都会同时销售真实的和虚假的东芝胶产品。贝特利公司提交的公证书已经明确了夏日文有销售侵权产品的行为。在贝特利公司打假案件中曾经有案件是广州某单位曾提交正式的进货证明，但因无法区分商铺同时销售真实的和虚假的东芝胶产品，广州法院即未予以确认其合法来源的情况。
本案双方当事人在二审期间均未提交新证据。
本院在二审期间至稼仙经营部进行了调查，对其经营者何义敏进行了询问，并制作了相应的调查笔录。双方当事人对于该调查笔录的真实性均无异议，但对证明内容各持不同意见。本院经审查认为，该调查笔录为本院诉讼过程中所作调查形成的笔录，可作为认定本案事实的依据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：根据工商登记信息，稼仙经营部的经营地址位于佛山市禅城区快捷汽车配件市场A区9座922号，经营范围是批发、零售汽车零部件、汽车用小饰品，其经营者为何义敏。本院在二审期间对稼仙经营部经营者何义敏所制作的调查笔录显示，何义敏否认其与夏日文进行过交易，但对于夏日文所提交的送货单上稼仙经营部印章的真实性予以确认，并称其是将已盖好章的空白送货单交给其老乡销售商品时使用，不清楚老乡到底卖了什么东西。
夏日文提交的送货单显示，名称为“东芝胶”的货物购买时间为2014年5月4日。夏日文经营的振丰经营部成立于2014年5月13日。夏日文在庭审中陈述，为了经营振丰经营部，其在振丰经营部成立前做了准备，向稼仙经营部购买了被控侵权商品，其向稼仙经营部购买的“东芝胶”即为公证书中所载的其于2014年8月7日出售的被控侵权商品“东之胶”。
本院认为：本案属侵害商标专用权纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案二审期间的争议焦点一是被控侵权商品是否为侵犯贝特利公司注册商标专用权的商品，二是夏日文所提出的合法来源抗辩是否成立。
关于被控侵权商品是否为侵犯贝特利公司注册商标专用权商品的问题。本案贝特利公司作为商标权人，其对商品的真伪最为了解，其有对有关产品是否假冒其注册商标进行鉴别的能力；同时，贝特利公司在一审庭审中提交了其使用涉案注册商标的商品（即正品）进行比对，并具体指出了被控侵权商品与正品之间的差异，而夏日文对此并未作出合理的解释；而且被控侵权商品所使用的标识与贝特利公司的注册商标构成近似；因此，原审法院认定被控侵权商品是侵犯贝特利公司商标权的商品正确。夏日文的相关上诉主张不成立，本院不予支持。根据商标法第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为，因此，贝特利公司有权要求夏日文停止侵权行为。因本案夏日文销售被控侵权商品的时间为2014年8月7日，故对其侵权行为的定性和法律适用应当适用自2014年5月1日起施行的新修改的商标法，而原审法院适用修订前的商标法错误，本院对此予以纠正，但因原审法院判决夏日文停止侵权行为的结果正确，本院对该判决结果予以维持。
关于夏日文所提出的合法来源抗辩是否成立的问题。商标法第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”首先，本案夏日文表示被控侵权商品系其购自稼仙经营部，并提供了相应的送货单和稼仙经营部的工商登记信息。在该送货单上，写有购入货物的名称，其中载明了购入的货物中包含了“东芝胶”。从贝特利公司公证购买的被控侵权商品的收款收据所载的货物名称为“东之胶”看，二者发音完全相同，差别仅在于“之”字的写法不同，因而，对于贝特利公司所起诉的涉案密封胶商品被称为“东芝（或之）胶”应无疑义。同时，该送货单上不但写明所购商品情况，还盖有稼仙经营部的印章。而在本院二审期间的调查中，稼仙经营部的经营者何敏仪虽然不承认其与夏日文进行过交易，但对于该送货单上稼仙经营部印章的真实性予以了确认，而按照交易习惯和日常经验，送货单是合同当事人之间存在买卖货物合同关系的凭证之一，在无其他证据予以否认的情况下，可以确认夏日文与稼仙经营部之间存在着买卖货物的关系。夏日文在本案中已经说明了被控侵权商品的提供者为稼仙经营部，且是经过正常交易取得的被控侵权商品。其次，稼仙经营部位于佛山市禅城区快捷汽车配件市场内，其经营范围包含了批发、零售汽车零部件，夏日文从位于专业汽车配件市场内的经营批发、零售汽车零部件的经营者处购买专用于汽车的密封胶，且该被控侵权商品所使用的商标近似程度高，涉案商品外观差异较为细微，故夏日文从专业的批发市场和专门从事汽车零配件批发的经营者处购得不具有明显瑕疵的被控侵权产品，同时结合夏日文在购买本案被控侵权商品时其所准备经营的个体户振丰经营部尚未成立，销售被控侵权商品时振丰经营部成立也仅不到三个月时间，相应的夏日文本身识别能力尚低等事实，本院认定夏日文已经尽到了合理的注意义务。综合上述两点，本案夏日文销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，故其不应当承担赔偿责任。因稼仙经营部并非本案必须进行共同诉讼的当事人，夏日文称原审法院未予追加稼仙经营部为本案当事人存在程序违法的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，夏日文销售了侵犯贝特利公司注册商标专用权的商品，依法应停止侵权行为，但因夏日文提出的合法来源抗辩成立，故其依法不应当承担赔偿责任。原审判决认定事实存在部分不清，适用法律错误，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明知民初字第4号民事判决第一项；
二、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明知民初字第4号民事判决第二项、第三项；
三、驳回佛山市贝特利汽车用品有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费300元，二审案件受理费50元，共计350元，由上诉人夏日文负担50元，被上诉人佛山市贝特利汽车用品有限公司负担300元。
本判决为终审判决。