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作者：杨安进 北京市维诗律师事务所合伙人，知识产权律师、专利代理人、商标代理人，国家知识产权战略制定工作领导小组评审专家，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、域名争议解中心专家，北京大学、北京理工大学、华中科技大学、首都经贸大学等高校兼职教授。被评为北京市十佳知识产权律师。
2016年3月末，业内期待已久的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》终于正式与公众见面。必须肯定，这个司法解释弥补了司法实践乃至立法中的很多问题，专业而务实，同时，最高院以系列司法解释的姿态体现了其对专利侵权问题法律渊源的雄心壮志。
但是，任何立法（姑且将最高院司法解释称为广义的立法）都只能滞后于现实，或者在利益的权衡中“按下葫芦浮起瓢”，甚至出现“医好头痛导致脚痛”，从这个角度而言，立法也算是个“遗憾的艺术”。
在此，笔者本着吹毛求疵和无知无畏的态度，试图挑出该司法解释中存在的一些毛病。
BUG 1：是否真的能解决审理周期长的问题？
该司法解释第二条规定：
权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。
该条比较明确地赋予了专利复审委无效决定更强的程序性效力。我想最高院是考虑到专利复审委的决定最终被法院推翻的概率并不高（预计是10-20%左右），以为这样的程序安排能节省一点时间。
但是，应该注意，该条款的适用范围是比较狭窄的，仅适用于专利被宣告无效的情形，而且应指权利人所主张的权利要求全部被宣告无效（而非部分被宣告无效，或经修改后维持有效）。而在专利复审委审理的专利无效案件中，专利权最终被全部宣告无效的情形也应该是少数（预计20%左右）。
因此，在整个侵权诉讼案件中，该条款能够影响的案件比例应该是非常低的，对于目前的大部分案件，该条并不能起到节省审理周期的作用。
另外，该条第二款规定，“有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉”。该规定给予了权利人后续的救济机会，但也就相应对冲了节省审理周期给权利人带来的好处。也就是说，案子是审理快了，但原来一个案子能解决的问题，现在可能需要有两个案子来解决，案子数量变多了。这种类似“时间换空间”的做法对权利人是另一种性质的讼累，而且进一步延长了侵权持续时间。
因此，该条因适用的案件范围很小，且因后续诉讼对冲了该条的积极效果，实践情况如何还需观察。
BUG 2：到底是约束自由裁量权还是放任自由裁量权？
仍然跟该司法解释第二条相关，其实在该司法解释发布之前的法律和司法解释中，关于程序上如何认定专利复审委无效决定的程序性效力问题，并无绝对规定，而是由法官在个案中行使自由裁量权定夺。也就是说，就算没有这个司法解释，法官也可以根据无效决定裁定驳回，而不算明显违法的裁判。
那么，最高院为什么要起草该司法解释第二条？我想一个重要理由可能是，将此前自由裁量权模糊的地方予以明确，统一自由裁量的尺度。这在作为成文法国家的中国是正当之举，也就是说尽量统一（实际上就是限制）自由裁量权的行使是正当的。
但是，看看该司法解释第二十六条：
被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。
该条规定的可是一个天大的事：侵权人要不要承担停止侵权的责任！现实中，很多权利人由于各种考虑，一个重要诉求就是希望对方停止侵权，所以，停止侵权的法律责任对权利人是非常重要的。
但是，该条赋予法官一个天大的自由裁量权：“基于国家利益、公共利益的考量”之后，可以判决侵权人不停止侵权，付费即可。
那么，什么叫“国家利益、公共利益”？该司法解释没有说，估计只能由法官在个案中自由裁量了。
该条本质上是为了“国家利益、公共利益”而对权利人权利的部分限制和剥夺。
现实生活中，我们知道，很多拆迁之类的纠纷，就是打着“公共利益”之类的旗号公然侵犯私权。在中国现实条件下，地方司法权仍然因各种原因而会受到各级地方党政权力的干预。当专利权逐渐成为权力眼中的肥肉，很难排除拆迁类的“公共利益”在专利侵权纠纷中重演。
把这么一个重要的大口子敞开给法官自由裁量，似乎又与该司法解释第二条中统一、限制自由裁量权的精神相悖。
同时，该条款也似乎与《专利法》第十一条，《侵权责任法》第十五条的规定相冲突，缺乏上位法依据。
实际上，为避免专利权的行使给真正的国家利益、公共利益造成损害，现行法律已经做出了规定，具体可见《专利法》第十四条、四十九条，只不过《专利法》中规定的此项自由裁量权是由国家知识产权局行使，而该司法解释自行赋予司法权这样的自由裁量权，在立法渊源上似乎有点问题。
总之，在对自由裁量权的约束上，最高院秉持的价值判断标准相信是统一的，但在操作中如何实现，还有待观察。
BUG 3：善意相对人是否都能得到一视同仁的保护？
该司法解释第二十五条规定：
为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。
以该条结合《专利法》第七十条，简而言之，不知情且以正常价格购买使用了侵权产品的人，不视为侵权。
这种类似于物权法中的“善意取得”制度，我觉得法理上还是有其合理性，尽管似乎与《专利法》第七十条冲突，但司法解释领先一小步也未尝不可，至少出发点显然是好的。
但是，这条将带来两大问题：
第一，最高院似乎低估了某些商人的道德水平，这条极其容易被奸商钻空子：比如某奸商有个工厂A，要使用别人的专利，然后他就注册个皮包公司B，由B将侵权产品以正常价格卖给A。这样权利人只能去围着啃那个没有油水的皮包公司，而真正得利的工厂A却堂而皇之地在避风港中放心地侵权。于是，奸商就这样成功了。
第二，再看该司法解释第二十一条规定，明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。
请注意，这里的“明知”者并非明知侵权而串通，而是明知其所提供的零部件是专门用于最终认定侵权了的那个产品。
说起来很拗口，举个简单例子：A公司生产自行车，委托B公司为其生产专用于该自行车上的挡泥板，然后A公司的自行车被认定侵犯他人专利权，按照该条，B公司就要与A公司承担连带责任了。
其实，这种零部件代工的模式在现实生活中很常见，是社会分工的必然产物。这种加工厂或大或小，赚取微薄的加工费，他们甚至不关心也不知道你的整车是什么样子，只知道按照图纸加工。即使他们有专利知识，也无法从自己加工的部件上得知整车的侵权情况。
所以，从某种角度而言，这种代加工的角色也是一种善意相对人，按照该司法解释第二十五条对善意相对人予以保护的原则，不应该让他们收取加工费后承担整车侵权的连带责任。
其实，该条引用的《侵权责任法》第九条规定的帮助侵权，应该还是帮助人和被帮助人就侵权的问题有共同的意思联络，也就是说帮助人明知被帮助人在事实侵权，仍然向其提供帮助，此时应承担连带责任。帮助人和被帮助人之间没有共同的意思联络，但最终还是导致的侵权，此时应该适用《侵权责任法》第十二条（分别承担责任），而非第九条。
BUG 4：如何真正提高赔偿金额？
该司法解释第二十七条规定：
权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。
应该说，由于立法和司法理念的现实问题，赔偿数额低一直是困扰专利侵权问题的关键，司法解释为此付出的努力绝对应该赞赏。
导致赔偿数额低的一个重要原因，就是权利人对关于损失的举证能力不够。这个问题实质上是法院如何在原被告之间分配举证责任以及如何对证据采信的问题。
此前，根据谁主张、谁举证的原则，权利人往往无法举证证明被告销售侵权产品的获利情况，因为合同、财务账簿等都由被告控制，目前的司法制度无法强制要求其提供相关资料。即使通过证据保全等方式取得了一部分证据，也往往因保全的证据质量不高或者因保全而激化矛盾，导致实际效果不好。曾经有个案件中，法院虽然保全了被告的财务资料，但当对这些材料进行审计时，资料却又被被告全部夺回，法院最终竟然只能以罚款了事。
该条也许是借鉴了2013年修改的《商标法》第六十三条第二款的规定（人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额），在举证责任的分担上大大减轻了权利人的举证责任，加大了被告的举证责任。
但这样是否就能解决赔偿低的问题？我看未必，理由如下：
1.如上文所述，上述规定只是进一步明确了原被告举证责任的分配以及对证据的采信，其实，这个问题本无必要单独规定，完全可以在法官的自由裁量权的范围内确定举证责任，采信证据。也就是说，即使没有这一条，法官仍然是可以这么做的。
但现实中很多案件的法官为什么不这么做，而需要一个司法解释来强行规定？恐怕还是司法理念问题。
2.现实中，许多案件的被告自身也没有真实完整的合同、财务账簿等资料，或者被告就是提供虚假的财务资料，但谁又能拿出真的财务资料来证明这个假的资料是假的呢？这个问题最终还是又回到了举证责任分配和证据采信问题。
3.就算法院最终“根据权利人的主张和提供的证据”来确定赔偿额，就一定对权利人有利吗？司法解释这一条之所以出来，就是因为权利人拿不出对自己非常有利的证据来证明其损失，而该条最终还是要依据权利人的证据来确定赔偿额，岂不还是回到原来的状态？
4.其实，提高赔偿额的办法也不少，关键看司法理念上是否勇于去用。比如，权利人如果胜诉，则其全部律师费、调查取证费、诉讼费全额由败诉方承担，这种情形在仲裁中比较常见，在诉讼中却往往被法院打折扣，造成权利人赢了诉讼输了钱的局面。其实，有的权利人维权要求并不高，很多人觉得打官司不赔钱就可以，但法院一方面想尽办法想提高赔偿额，另一方面却对这些眼前看得见的实际诉讼成本的弥补又诸多顾虑、犹豫不决，情状也确实为难。另外，在裁量权范围内增加惩罚性赔偿，也是很好的办法。这些恐怕都比在举证责任分担和证据采信问题上做文章更有效。
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