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作者：江苏高院 陈芳华
案号：
一审：(2011)宁知民初字第00447号
二审：(2012)苏知民终字第0218号
合议庭：
一审：卢山 周烨 雒强
二审：王天红 陈芳华 罗伟明
裁判要旨：
在销售者所销售的被诉产品既有正品也有侵权产品时，应区分不同情形分别进行侵权判定：销售者能够提供证据证明所销售的产品具有合法来源，销售价格正常，且现有证据不能排除是正品的，应认定不构成侵权；对于不能证明其有合法来源，且存在质量、价格等明显不合理情形的，应认定构成侵权；对于销售剪标产品，但产品上仍有部分商标标识，且在宣传、销售中表明是正品的，亦应当认定构成侵权。
案情摘要：
圣迪奥公司于2000年向国家商标局申请注册了第1497412号“S·Deer”商标，核定使用商品为第25类服装，后国家商标局认定圣迪奥公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第25类服装商品上的“S·Deer”注册商标为驰名商标。
圣迪奥公司的委托代理人数次在公证处通过该处的计算机在淘宝网公证购买了“秀气小屋”所销售的标有“S·Deer”商标的服装数件。圣迪奥公司公证购买商品的公证书还表明，“秀气屋”店铺的网页标注了“圣迪奥 特惠”、“圣迪奥正品”、“Sdeer圣迪奥 专柜正品代购”等字样，对服装的描述使用了“sdeer圣迪奥 专柜正品”、“Sdeer圣迪奥 专柜正品”、“Sdeer圣迪奥正品剪标”、“sdeer圣迪奥正品剪标”、“Sdeer圣迪奥风格”等字样；部分网页对商品的介绍在标注“圣迪奥正品”的同时还标明了“因品牌敏感原因，此款剪标剪吊牌，介意的亲慎拍”等字样；其中展示的服装标有原价的销售价格基本均低于原价，部分服装的价格在五折左右或以下。
圣迪奥公司所选取的上述公证书的部分网页打印件可见淘宝网上的“秀气小屋”店铺图标中使用了“S·DEER”的字样，店铺信息包含“圣迪奥特惠专卖”、“主营宝贝：圣迪奥 sdeer 专柜正品 原价 代购”、“会员名：vinking”、“开店时间：2007年9月14日”等内容；部分网页上放大使用了“SDEER热卖款”、“SDEER正品”、“S·DEER 2010秋冬新品上线”、“圣迪奥风格专卖”等字样对商品进行宣传；其中“Sdeer圣迪奥 专柜正品 经典长款假两件式羽绒服0482429”宝贝详情显示“当前价格：799元”、“成交记录（41件）”。
周文刚提供了部分2010年10月-2011年5月期间合肥青云服饰广场、合肥七店、合肥乐普生店、合肥拓基12店、合肥鼓楼16店、合肥总店、奥特莱斯淘宝店的销售小票和安徽百大乐普生商厦有限责任公司、合肥鼓楼高新商厦有限责任公司、安徽青云服饰有限公司的销售发票，金额从几百元至几万元不等，这些销售票据中大都显示了圣迪奥服饰、圣·迪奥、s.deer等相关信息，周文刚当庭陈述这些票据系其在这些店铺或商场购买圣迪奥服装的消费记录及两张发票。庭后，圣迪奥公司确认这些店铺都是经过圣迪奥公司授权经营的店铺，都是有权销售商标为SDEER品牌商品的店铺。
二审法官总结：
本案中，被告网店销售数额较大，账务比较混乱，销售正品的数量与侵权产品的数额无法一一查实。一、二审法院通过对被诉产品进行分类，根据查明的事实，依据高度盖然性的证明标准，分别作出了侵权认定。具体而言，对于品质与正品基本无差别、销售价格基本相符，且提供了正规渠道购进商品证据的，认定不构成商标侵权。
需注意，此类情形的判断重点在于现有证据不能排除是正品；而对于吊牌质量与正品明显存在差异，销售数量远多于已被认定正品数量的，且销售价格明显低于正常销售价格的，则认定构成商标侵权。
本案中，网店经营者销售剪标产品是否构成商标侵权也是一个值得关注的问题。一般而言，如果经营者将其购进的产品去除商标即剪标后再行销售，在不构成反向假冒的情形下，通常不认定构成侵权。但本案中，被告周文刚所销售的部分产品虽然剪去标牌，但仍存有部分商标标识，且在宣传和销售中使用涉案商标，并声明销售正品的,法院最终认定构成商标侵权。
本案就正品和侵权产品混销时如何进行商标侵权判定所确定的裁判思路，对于类似案件的审理具有一定借鉴意义。
一审法院认为：
一、周文刚销售圣迪奥公司公证购买的部分服装的行为侵害了圣迪奥公司的涉案注册商标专用权
圣迪奥公司公证购买的服装从识别信息来划分可以分为三类：
第一类是领标或标签、水洗标、吊牌等识别信息完整的；
第二类是领标、水洗标、吊牌等识别信息形式完整，但吊牌质量明显较差、销售价格较低的；
第三类是识别信息不完整的，包括女式带帽棉衣（无吊牌、领标使用了“S·DEER”字样、里料使用了“S·DEER”和“s·deer”字样）、深玫红不规则门襟粗花呢外套（无吊牌、领标和水洗标有被剪去的痕迹、里料使用了“S·DEER”、“s·deer”字样）、假两件条纹坎肩连身裙（无吊牌和领标、水洗标有被剪去的痕迹、使用了“S·DEER”字样的标签）、女式假两件针织连帽长袖衫（无吊牌和领标、使用了“S·DEER”字样的标签）。
对于第一类服装，认定周文刚的销售行为侵害圣迪奥公司的注册商标专用权依据不足，理由如下：
1、这些服装不仅识别信息完整，而且水洗标上标注的制造商名称和地址与圣迪奥公司完全吻合，圣迪奥公司未提供相应的证据证明这些服装是假冒其注册商标的商品；
2、对于周文刚所提供的销售小票和销售发票，尽管其当庭确认无法与圣迪奥公司公证购买的服装、周文刚销售的服装形成一一对应关系，但从这些票据来看，周文刚确实提供了在圣迪奥公司所认可的、经圣迪奥公司授权经营并有权销售圣迪奥公司商标品牌商品的店铺购买数量较多的服装的消费记录，故结合周文刚持有这些票据的事实和这些服装本身的特征不能排除系其购买的圣迪奥公司的正品服装，故圣迪奥公司认为周文刚销售第一类服装的行为侵害其商标权的证据不足。
对于第二类服装，识别信息形式上虽然比较完整，但这两件服装的吊牌与第一类服装的吊牌相比，不仅制作纸牌使用的纸质量较差，而且纸牌上相应信息的印刷质量也较差；且吊牌上标注的零售价分别为209元和399元，周文刚的实际销售价格为98元和238元，售价与原价相比优惠折扣较大，均在六折以下，不能确认系圣迪奥公司的正品服装。
一方面，这些服装的领标、吊牌、里料使用了与圣迪奥公司注册商标近似的标识；另一方面，周文刚在销售过程中标注“Sdeer圣迪奥专柜正品”，系在同一种服装商品上使用与圣迪奥公司注册商标相近似商标的行为，故周文刚销售第二类服装的行为侵害了圣迪奥公司的注册商标专用权。
对于第三类服装，识别信息不完整，有的没有吊牌，有的没有领标，有的领标、水洗标有被人为剪去的痕迹，显然不是圣迪奥公司的正品服装，周文刚在庭审中亦明确认可“剪标”或“剪去吊牌”的服装非圣迪奥专柜正品，不作为圣迪奥产品销售。
一方面，这些服装的领标、里料等使用了与圣迪奥公司注册商标近似的标识；另一方面，周文刚在销售过程中标注“Sdeer圣迪奥专柜正品”或在明确标注“剪标”的同时又标注“Sdeer圣迪奥正品”的字样，系在同一种服装商品上使用与圣迪奥公司注册商标相近似商标的行为，故周文刚销售第三类服装的行为侵害了圣迪奥公司的注册商标专用权。
二、周文刚在淘宝网上“秀气屋（秀气小屋）”店铺使用“Sdeer”、“sdeer”、“SDEER”、“S·DEER”字样进行店面宣传侵害了圣迪奥公司的注册商标专用权
周文刚在店铺网页内使用了“Sdeer”、“sdeer”、“SDEER”、“S·DEER”的字样，这些字样与圣迪奥公司的“S·Deer”注册商标构成近似，而且周文刚是以从事销售涉案服装的商业经营活动为目的使用上述字样的，消费者在其店铺中选择商品时周文刚店铺网页上所显示的含有“Sdeer”、“sdeer”、“SDEER”、 “S·DEER”字样的“Sdeer圣迪奥 专柜正品”、“Sdeer圣迪奥风格”、“sdeer圣迪奥 专柜正品”、“SDEER热卖款”、“SDEER正品”、“Sdeer圣迪奥正品剪标”、“S·DEER 2010秋冬新品上线”等信息。
对于周文刚的店铺以及其所销售的服装起着显著的广告宣传的作用，容易对消费者产生误导，误认为周文刚所销售的服装全部来源于圣迪奥公司，或周文刚系取得圣迪奥公司授权的加盟商，而周文刚既未能举证证明其销售的涉案服装全部来源于圣迪奥公司，其在庭审中还明确认可部分剪标服装非圣迪奥专柜正品，又未能举证证明其系获得圣迪奥公司的授权而使用上述字样，故周文刚将“Sdeer”、“sdeer”、“SDEER”、“S·DEER”的字样使用于其在淘宝网上开设的“秀气屋（原名：秀气小屋）”店铺，属于以广告宣传的形式将与圣迪奥公司涉案注册商标相近似的商标用于同一种服装商品上的行为，侵害了圣迪奥公司的注册商标专用权。
二审法院认为：
一、周文刚不能证明其销售的标有圣迪奥公司注册商标的服装均有合法来源，构成商标侵权
周文刚的网店销售数额较大，账务比较混乱，销售正品的数量与侵权产品的数额无法一一查实。故一审判决根据网店销售模式及特点，结合各方当事人陈述以及相关证据，最终认定周文刚销售的部分服装不构成侵权，其余服装构成侵权。本案中，周文刚销售的被控侵权服装分为三类，对于第一类服装，一审判决未认定周文刚的销售行为构成侵权，圣迪奥公司对此未提出上诉，二审予以确认。对于周文刚销售的第二类和第三类服装，一审判决认定构成侵权，亦予以确认，具体理由分述如下：
（一）周文刚销售的第二类服装构成商标侵权
理由如下：
首先，此类服装虽然识别信息完整，但吊牌与第一类服装的吊牌相比，纸质和印刷质量均较差，圣迪奥公司明确确认其未使用过第二类服装吊牌，而周文刚未进一步提供证据证明圣迪奥公司使用过该种吊牌。
其次，此类服装零售价分别是209元和399元，周文刚实际销售的价格为98元和238元，售价与原价相比优惠折扣较大，均在六折以下，不能确认系圣迪奥公司正品服装。
第三，周文刚提供的其在圣迪奥公司专卖店、专柜的进货记录远远低于其销售数额亦不能证明其第二类服装来自圣迪奥公司。
周文刚二审中确认，其七个月内销售的服装超过了47万元，且其所销售的主要是第二类服装，如果自2007年9月14日周文刚开店开始，计算至2011年6月30日，其销售额显然会更高。而周文刚仅提供了小部分的进货记录，并且这些消费记录也已作为其第一类服装进货依据，进而认定其销售的第一类服装有合法来源，不构成商标侵权，不能再作为第二类服装不构成侵权的依据。综上，周文刚不能证明其销售的第二类服装有合法来源，构成商标侵权，应当承担相应的侵权责任。
（二）周文刚销售的第三类服装亦构成商标侵权
首先，第三类服装仍带有部分“S·Deer”商标。这类服装虽然有的没有吊牌，有的没有领标，有的领标、水洗标有人为剪去的痕迹，但这些服装的领标、里料或者标签等处均仍有部分“s·deer”商标标识。这些“s·deer”商标标识的使用未经圣迪奥公司许可，且与圣迪奥公司注册商标构成高度相似，属于在同一种商品上使用与注册商标近似商标的行为，构成商标侵权。
其次，周文刚在销售第三类服装过程中使用了“S·Deer”商标标识。在这类服装的销售过程中，周文刚在其网页上标注“SDeer圣迪奥正品”或者在标注“剪标”的同时又标注“SDeer圣迪奥正品”,亦属于在同一种商品上使用与注册商标高度近似商标的行为，构成商标侵权。
第三，周文刚亦未能证明其销售的第三类服装有合法来源。周文刚提供的合法来源的证据主要是聊天记录，从这些记录来看，周文刚不能说明服装销售者是谁，且没有其他证据予以佐证，不能证明其销售的服装有合法来源,依法应承担相应的民事责任。
二、周文刚在网站上使用“Sdeer”、“sdeer”、“SDEER”、 S·DEER”等字样进行店面宣传侵害了圣迪奥公司注册商标专用权
周文刚在其网店上销售涉案服装未取得圣迪奥公司商品专卖许可，且其销售的服装并非均是正品，可以认定其销售的第二、三类服装系假冒圣迪奥公司商标的商品。因此，周文刚在网站上所作店面销售宣传行为中使用圣迪奥公司商标的行为不属于指示性合理使用，侵害了圣迪奥公司注册商标专用权。因此，一审法院判令其停止在网店上使用圣迪奥公司商标进行宣传并无不当。
一审判决：一、周文刚停止在淘宝网上“秀气屋”店铺销售侵权商品；二、周文刚停止在淘宝网上“秀气屋”店铺使用“Sdeer”等字样进行店面宣传；三、周文刚赔偿圣迪奥公司经济损失18万元及为维权支出的合理费用24124元；四、驳回圣迪奥公司的其他诉讼请求。
二审判决：驳回上诉，维持原判决。