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主 题：
《专利法》司法解释（二）之重点解读
主 讲 人：
李剑 最高人民法院知识产权庭审判长、最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员、华东政法大学兼职教授
主 持 人：
李雨峰 西南政法大学知识产权法学院副院长
嘉 宾：
喻志强 重庆市高级人民法院知识产权庭庭长
陈纪刚 重庆市知识产权研究会副理事长
曹 柯 重庆市第五中级人民法院知识产权庭庭长
马海生 西南政法大学知识产权法学院副教授
时 间：2016年 3月27日 9：00–12：00
地 点： 西南政法大学渝北校区毓才楼三楼学术报告厅
主讲内容提纲
一、《解释二》尽可能解决“周期长”问题
二、《解释二》应对原告“举证难、赔偿低”的问题
三、《解释二》强化权利要求公示性，为社会公众提供明确的法律预期
四、《解释二》厘清了专利权和其他权的边界问题
1、间接侵权制度
2、禁令的例外情形
3、生产经营目的
五、标准必要专利
六、补遗
讲座实录（一）
主持人李雨峰：各位老师、各位同学大家上午好！今天是中国知识产权法官讲坛第十六讲，今天我们的主角是最高人民法院的李剑法官。李剑法官将对《专利法》司法解释（二）进行一个详细的介绍。李剑法官是《专利法》司法解释（二）的亲历者，亲历和远看就是不一样。当年民法典起草的时候，有多保守，一个条款影响多大，那是我们通过资料看不到的，《专利法》司法解释（二）哪一条解决什么问题，我们只看资料也是不清楚的，所以我们今天请了一个执笔人来解释，这个意义非常重大。
我给大家介绍一下李剑法官。李剑法官是最高人民法院知识产权庭的审判长，从事专利技术合同、不正当竞争等案件的审理15年，执笔起草了2009年、2016年两部专利法司法解释。他不光是一个法官，还是一个在理论上很有造诣的专家。我希望大家利用这个机会，把想问的问题问一下，李法官的颜值、气质是很高的，我们在审美的时候，同时还要关注知识。我们用掌声再次欢迎李剑法官。
主讲人李剑：大家上午好，我非常高兴来到西政，西政是一个培养了众多司法精英的圣地。邓宏光老师很早就约我来，我一直很忐忑，有没有能拿出手的东西来讲，正好司法解释出来了，借这个机会跟各位做一个汇报和交流。五天前发布的司法解释二，五天后司法解释二要正式实行，今天我们到底来解读点什么？按说司法解释条文已经发布的时候，作为起草人应该是无言的。我们把要表达的东西，都表达在这些文字里面去了，应该把能概括的都已经概括完了才对，如果说对条文本身还有什么需要再重新解释的，那就是我们起草的时候可能会有疏漏的地方。
我想利用这个机会，跟大家聊一聊有关起草时的一些初衷，或者条文为什么这样写，在征求意见过程中，各方提出的一些不同观点，以及后来我们的一些取舍。当然在条文中乃至一些标点和几个字，都会有我们隐藏的用意，所谓微言大义的地方，还有一些条文没有涉及的问题，也就是我们留白的地方，我主要是给大家介绍一下这些，当然我也会顺带把我对专利法的一些体会跟大家做一个分享。
当然，一个作品完成之时，也是缺陷固化之时。司法解释也不例外。所以，今天我和大家一起站在同一个方位看对面的司法解释二，看看它到底有没有问题，所以我想在最后的半个小时与大家做一个互动，希望大家把里面的问题提出来，更希望大家对司法解释（二）谈一些你们的评论，十一点我结束介绍。
《专利法》司法解释（二）发布之后圈内比较关注，我前两天在一个都是专业人士的群里发现有一个同行提出这么一个问题，说最高法院的司法解释和专利的审查指南，他们的法律位阶哪个高？哪个低？我还记得曾经有一个企业的法务在聊现在关注什么，他说关注专利法修改，我问他有没有关注到马上要发布的一个司法解释，他说好像没有注意。这两个插曲让我反思，专利法司法解释在我们的专利法律制度里面，到底扮演了一个什么角色？它的地位在哪里？我觉得这种地位不仅仅因为是哪个部门发布的，也不在于是针对法律还是针对行政法规作的解释，关键是司法解释到底解决了什么问题，规定的什么东西。
专利法总共有8个章节76条，关于专利侵权判定的仅有6、7条的原则性规定。实际上这是立法有意留给司法实践，使其通过不断地总结，通过司法解释来丰富和填补空白，这是一个制度安排，以上是从规定的内容来看。
从另外一个角度，可以抛开法规本身这些东西，从专利权运转的流程来理解。比如说发明人的发明出来了，要撰写专利申请文件和说明书，提交审查员审查，看其是否符合授权的条件，如果符合则授以专利权。授予专利权之后到了市场，别人就有可能侵权，也就是在权利行使过程中，出现了权利需要保护的问题。权利的授予，权利的应用，权利的保护，这是一个完整的链条，如果缺少了任何一节，比如权利保护这节是空白的，这个专利的运转或者专利法的制度就不是完整的。
从这个角度来看，专利侵权或者专利保护，在整个专利法律制度运转的过程中，是非常重要的一个环节。对于专利法的制度，要从两个很重要的角度来看，即权利的授予和权利的保护。这其实就是我们通常说的民行二元程序，授权确权的行政程序，还有关于侵权的民事程序，这两大程序基本上是专利法律制度的两条框架和两个主线。
除了这两个主线之外，还有一个核心的概念，就是权利要求解释，几乎所有的问题，不管是行政程序还是民事程序都是围绕着权利解释的。如果把专利法律制度抽象出来，或者剥离掉很多细枝末节的东西，剩下的可能就是一个核心的概念，两大程序。几乎所有的实践的问题，都能找到一个概念两大程序的影子，其实你们看法律条文也好，看一些诉讼案件也好，基本上都是这么一个框架。
当然，我认为2009年司法解释的最大亮点，在于对权利要求解释这一核心概念做了一些规则建构，司法解释二最大的亮点，则在于对专利权和其他权利的边界进行了厘清。为什么要厘清这个边界呢？
我举个例子，核心概念就像是车的方向盘，两大程序就是车轮，技术创新活动是发动机，那么基本上就可以运转了，但是一辆车在路上不能随便开，因为路上还有其他行人和车辆，这里面就有一个交通规则，红灯的时候要停，标的实线不能压等等。虽然说是两大程序，但我个人觉得，这两个程序是有密切的关联的，虽然在很多问题上貌似对专利侵权做了一些调整，但是对于授权阶段也有传导作用。我觉得这些感想，基本上也是贯穿司法解释整个过程中的一个指导思想。这个指导思想，就是尽可能解决周期长、举证难、赔偿低，确保专利权人利益的实现的问题。权利要求的公示性，就是围绕权利解释这个核心概念来展开，权利要求的公示性也反映在授权过程中，专利授权质量到底怎么样？是不是都是过关的？这两个环节有密切的互动关系。恰巧现在《专利法》正在第四次修改，让我们可以有一个更大的视野，来审视完整意义上的专利法制度到底是怎么进行制度的设计。不管是修法，还是司法解释，应该说只有一个目的，就是要贯彻专利法的立法宗旨，即鼓励发明创造，促进经济发展和社会进步和技术的推广应用。给天才之火添加利益之油。除此之外，不应该掺杂其他。
后面的问题条文太多，不可能跟大家一一说，我分三个板块跟大家说一下。首先，关于问题导向，要解决实际问题，司法解释的条文来源于具体的案子，全国一年专利侵权一审的案子有一万多件，这些案子里面，到底有哪些问题。2014年全国人大有一个执法检查报告，报告里面有一个比较权威的概括。大家看蓝色的部分，专利质量总体水平较低就是针对授权的问题，是审查员应该完成的任务，也就是前期阶段。红色体部分，周期长、举证难、赔偿低，这就是权利保护过程中的问题，也就是后期阶段。权利的保护实际上有点像用户体验，前期就像做一个产品，产品到了用户手里，要体验到底好不好用。
一、《解释二》尽可能解决“周期长”问题
对于周期长、举证难、赔偿低这三个问题，首先看周期长，从根本上说，这个问题是民行二元诉讼架构导致，当专利侵权提起的时候，被告为了对抗专利侵权之诉，他可能会提起一个无效请求，在行政程序启动时，民事侵权诉讼有时候会中止，等待行政诉讼的作出，所以这就会导致周期在无形之中增长了。另外，行政诉讼程序可能会重作。法院在行使对无效决定的司法审查权时，发现程序上有问题或无效事由不对，会先撤掉之后又重新来。
我们遇到过一些极端的案例，专利权已经过期了，侵权案子还没有打完，这里面就是行政诉讼来回反复。这个问题让我们反思，到底周期长在不在于民诉法规定的关于审限的问题，国外的同行说过，他们审一个专利的侵权诉讼，比我们时间还长，即使在美国。所谓的周期长最核心的问题还是二元诉讼架构怎么进行改造，在这次修法过程中，我们提出过一些修法意见，比如，第一种方案，能不能把复审委作为准司法机构、作为二审里面的一审，先把行政程序缩短行不行？方案二，能不能赋予审侵权诉讼的法院司法变更权，对专利权的效力做一个判断，在个案里模仿日本的效力无效的相对性，把整个程序中的有些减掉，把重合的地方对接一下。第三种考虑思路就是知识产权法院要专门化，有没有可能通过一个更高级别、更新的架构，从机构本身整合两个程序的问题，包括知识产权高院的设立问题等等，这些都是从根本上来解决问题的方法。但是目前的专利法第四修改草案好像没有涉及。
那么，在现行法框架下，司法解释又能做点什么？我们曾经想了一个设计，就是司法解释第二条，第二条简单说就是先行裁驳另行起诉，复审委做出一个无效决定以后，法院就可以裁定了，而不是像以前还要等待行政诉讼，在理论上，这里面涉及到专利复审委的决定的性质是什么，是即时生效还是效力待定。从法院来看，我们认为是效力待定，或者至少不是行政行为作出即全部生效。如果说效力已经全部即时生效，应该直接就判决驳回诉讼请求。如果北京高级人民法院经过司法审查推翻了复审委对无效的认定，就意味着专利权又有效了，这时原告可以以出现新的事由另行提起诉讼。这在诉讼法上没有问题，恰恰是为了另诉有可能，或者不让动既判力的问题而设定的，既要实现制度上的衔接，又要解决各方面的一些利益关注。
最深的是，其实这个条款已经间接的回答了复审委决定的生效时间。这里面需要注意，第一，在实际操作中审理侵权的法院包括一审和二审。第二，由于可能被无效掉的可能只是部分，比如说有十个权项，结果无效的时候，只把其中的六个无效掉，还剩四个。我们只是驳回那六个权项，还有四个继续审。第三，有一个留白的问题，在已经驳回的诉讼里出现的证据，在另行提起的诉讼中有没有拘束力？前后两个诉讼在制度上或者证据上有什么衔接。这里又分两种情况，一种是一审阶段出现的无效，可能法院还没有开庭，也就是没有回答。
第二种情况，一审已经做了裁判，二审阶段出现了无效即二审才驳回，应诉人能不能援引一审判决里面的一些认定。实际上，由于二审已经没有回应，一审判决就不是一个生效的法律文书，不能简单地说，因为一审已经认定了，另诉中就可以免证。如果一审诉讼中庭审笔录认可的事情，我认为其在另行起诉里有当然的拘束力，否则这种制度的安排会折腾当事人，当事人说过了也不算数，回头又要重新说，这是不合常理的。在极特殊的情况下，比如化学领域的一些证物，当时保存了，但过了一两年就都已经失效了，这就涉及到当事人在维权过程中，对于证据保全要有前瞻性的问题。
另外，对于第二十九条、第三十条，人民法院可以裁定中止审查，并中止原判决执行，这和第二条是一个道理，也就是赋予专利复审委员会的无效决定一定的对抗效力。为什么可以先行裁驳，是因为复审委做的无效决定正确率比较高，被法院推翻的可能性比较低，有一个统计，去年是22%，也就是说，法院推翻复审委的，有80%是对的，没有必然让80%的人等着20%，这是一个最务实，又是从各个方面能够接受的制度安排在专利的领域里面，因为正确率比较高，我们能不能先中止，因为看到可能就是一个要出问题的专利，为什么还要执行一个认定侵权的判决，能不能让可能的正义来得更早一点，这是我们要考量的。也就是矛盾的主要方面是什么？我们要抓住它，但另外一方面中止下来，专利权人的权利没有得到及时的救济怎么办？
为了减轻或者说抵消中止原判决执行的副作用，我们设置了第二款，借鉴了执行程序中的执行异议和担保制度，若中止执行，专利权人说还要执行，那么他交担保以后可以继续执行。相反地，被执行人可以提供反担保，请求中止执行。当然这种制度好不好用，还要在将来的个案里作检验。还有一条也体现了我们对民行二元架构的无奈。
比如第三条，因明显违反专利法第26条第三款，第四款导致说明书无法用于解释权利要求，人民法院应当中止诉讼。当这种情况出现，也就是明显出现了无效事由的时候，原来是想从程序上裁驳，这里面征求意见稿的用意类似于赋予司法变更权，后来也是受到了某些方面不同的意见，所以又退到了现在。
二、《解释二》应对原告“举证难、赔偿低”的问题
第二是举证难的问题。关于举证难和赔偿低，我觉得这是一个问题的两个方面。为什么赔偿低，就是有关赔偿的证据举证的不够，法官又不能武断地决定，只能根据举证的证据来，所以归根结底还是举证难的问题。举证为什么难？和传统的民事侵权为什么又有区别？这里面就是回根溯源，就是和权利性质本身相关即无形财产权。传统的民事侵权中，张三打了李四一拳，就是这个特定的时空下他感受到的，不可能在其他的时空下同时也受到侵害，他受到侵害是物理上很现实的东西，是可以固化的。而现在专利侵权的隐秘性、无形性导致一个在明处一个在暗处，发现侵权之后侵权人到底赚多少钱权利人也不知道。还有一个情况，原告自己的受损，有太多对受损的证明受制于市场经销等问题，特别是有些专利权人并没有真正将自己的专利投入到应用，这目前还未和赔偿挂钩。
整个的关于举证难的问题，各方提出了一些解决办法，怎么解决原告举证难的问题，第四次修法草案提出有这么一条，实际上是移植于商标法。另外，我们行政机关是不是可以通过执法手段，简捷快速地帮你们取一些证据？我个人认为，举证难问题的解决，不在于谁替谁帮你举证，也不在于一味地寄希望于把法定赔偿额提高，现在300万不够提高到500万，1000万行不行？这能不能从根本上解决问题，能治标能治本吗？这需要我们反思。
我个人认为最根本在于怎么样根据原被告在举证能力先天上的不平等，在举证规则上进行相应调整。关于证据规则的调整改造有很多声音，比如我们能不能引进美国的Discovery程序，我觉得非常难，因为这里面有一个整体法律框架的问题。即使在大陆法系的框架下，我们是不是一定严格恪守谁主张谁举证呢？谁主张，谁举证现在导致了一种理解误区，就是被告不主张行不行，被告保持沉默，原告说被告赚了多少钱，去举证就行了。老百姓都觉得这不合理。那怎么办？
就是在现行民事诉讼框架下做一些变化，就是27条，仍然基本遵循了谁主张，谁举证，仍然是原告提交初步的证据。初步证据一旦提交，接下来就将主要的任务交给被告，你要来证明你自己的一些东西，但这个前提是要掌握证明材料。被告自己赚钱的一些证明的账户材料不掌握在自己手里，还掌握在谁手里？可能有一种情况，那就是个体户自己没账，但是若是正规公司的话你有证据就要提供。如果不交，就根据原告主张和提供的证据来进行认定。
这里面的初步怎么理解？怎么找这个初步证据？被告公司年报有没有？官网上有没有宣传？现在在大数据情况下，在信息网络时代下，比以前更容易找到。还有一个问题涉及到法院对初步证据的掌握要求有多严，可能一个公司经营了上百种产品，他的公司年报有可能没说本案诉争的产品赚了多少钱，但我们可以看企业整体上赚了多少钱，对其产品主要分一分主打产品、二线、三线产品，有这么两份证明，我觉得原告基本上就可以了。因为我们制度设计就是主要让被告多承担一些举证义务。我觉得举证规则在这个方面做调整，才是根本上解决举证难的问题。就好比他逮不住到鱼的时候，是我逮一条给他，还是我教他逮鱼的方法，哪种方法好呢？
关于赔偿低的问题，刚才已经说过了，赔偿低到底是谁之过？曾经有一个研究机构的报告说，97%以上侵权判决都是法定赔偿，赔偿数额基本都是几万或十几万。造成了这么一个现象，大家都说赔得低，言外之意就是说法定赔偿制度导致的赔偿低的问题，是这样吗？法定赔偿制度这个条款为什么出来？它设计的初衷是什么？其实恰恰是为了解决有关赔偿证据难以取得的问题。相信在座有一些法院的同事，他们跟我会有同样的体会，在有关侵权情节、范围这些都没有证据的时候，你敢拍吗？既使是法定赔偿不要求那么精准的证据的时候，仍然是需要有证据提供的，所谓97%以上的赔偿最后确定的数额，大家可以再细分原告对于有关模糊证据的举证到什么程度，我们才好具体看有没有需要检讨的地方。
还有一个关于惩罚性赔偿的问题，我觉得惩罚性赔偿不是不好，我曾经问过一个德国法官，他们没有惩罚性赔偿，这里面还存在各国的诉讼环境、诚信环境的问题。惩罚性赔偿首先有一个前提是故意侵权的情况，故意侵权怎么认定？这里面有一个操作中的问题，我认为将来可能有一个路径即警告函的应用。当然我们不能寄希望于用一个条款解决所有的问题，惩罚性赔偿至少有它的导向和震慑作用。
三、《解释二》强化权利要求公示性，为社会公众提供明确的法律预期
下一个大问题，权利要求解释。我们就按刚才说的这个流程，权利的授予和权利的保护，权利要求好比划定权利边界的一个标识，专利局造了这个尺子，权利给你了，然后在打侵权诉讼的时候，我们就需要用这个尺子量一下你的边界在哪里，用尺子看被告有没有在你划的这个圈子里面。当然在授权即审查员到底给不给尺子的时候也存在权利要求解释的问题，那个解释和已经授予之后法院事后审视你的权利边界的这个解释会有一些不一样，包括解释的原则上也有差别。
现在我们强调整体的一个导向是权利要求解释要强调它的公示性，为什么要强调公示性，这里有两个考虑。第一是因为专利文件或者专利授权质量整体水平比较低。这是一个现实情况，那么这个时候我们能不能不分良莠，都是同样一个尺度来解释行不行，这是需要我们反思的。在整体的诉讼架构里面，又没有权利滥用规制的安排，就导致权利人占领了一个很高的制高点，我是权利人，你要保护我，他没有说权利本身是含水分的在进行权利要求解释的时候，可以通过解释规则的一些调整滤掉本来一些水分。这是我们的一个思路，这个思路就是权利要求的公示性，也就是撰写一些权利要求的时候，对于你应该完成的任务，在专利申请阶段就应该完成。
比如说权利要求前序，这里面主要是指主题名称，对权利保护范围有没有限定作用，要不要纳入进来，或是否可以忽略掉，这个不是多余指定的问题。如果在法院审理阶段，对权利要求进行解释的时候，把主题名称忽略掉，这是比较宽松一点，为了达到实质上的一种公平如果对于解决技术问题没有太大影响，我们就可以事后矫正。另外一种思路就是法院可以不给你提供这个修正液，这个工作是你在审查阶段写作业的时候就该完成的，因为他还有修改机会，而且并不是很难的一个任务。
其实这就是我们在个案里面到底是强调实质上的公平，还是强调对规则的公平。这个问题到底写在权利要求的前序还是不写上去，我认为这应该是在审查阶段就应该完成好的任务，而不是让我们后面做。
另外一个问题，社会公众看到公告权利要求的时候，社会公众就是其他的创新主体。创新是一个全面意义的创新，还有好多都是再创新的问题，再创新的时候，有一个涉及规避的问题。到底这个边界在哪里？我得看他的文件，这个地方有地雷，我就绕开，如果边界不清晰，我就只能离你500米之外甚至一公里之外我才安全。实际上这500米里面的弹性太大了，边界不清楚的时候，无形之中就挤占了本来可以得到400米的空间，挤占压缩公共创新的问题。
需要注意的是，这几个条款并不意味着权利要求解释全面收紧。权利要求公示性的强调，只是在刚才讲的这些很特殊的情况下，你本来就应该能够注意到的问题你没有注意。但是对于其他的不是这些上述的特别情况下，我们仍然保留通过等同原则、权利要求解释的宽度对其进行保护为什么要保留一定的弹性，就是因为权利要求撰写本身是非常难的事情。
我曾经和一个美国法官聊这个问题，我问他专利法里面最难的问题是什么？他说不是等同原则，而是权利要求撰写的问题。把一个技术方案通过语言来进行概括，概括做到比较全面而且又精准，就好比就像一个人在下一盘棋，你不知道你的对手在哪里，也不知道他下一步从哪里下。这个问题确实很难，如果就两个人在下棋，有针对性了你就可以做一些判断和预测。所以我们认为对于权利要求本身撰写的这种天然的局限性，我们需要保持权利要求解释的一种弹性，跟它进行匹配，这才是符合实际的。
权利要求的解释问题，特别是功能性特征，是一个特例情况，大家看一下这两个对照，看到了一些变化，也看到了当初试图想往前推的东西，后来由于种种原因，我们做了一些调整。其实第一款都没有太大的变化，主要是原来的二、三款并成了第二款。
在座的可以做一些研究，对功能性特征的解释到底有没有二次等同。所谓的二次等同，是参照了产品结构特征，首先其字面含义是什么，字面含义之外有没有等同的问题。功能性特征本身不是结构特征，它的结构在它的实施例，所以我们在限定字面含义的时候，是需要通过先深入到内部，以实施例为基点，往外做一个等同，即所谓的内等同，也就是第一次等同。第一次等同完之后，解决了所谓的功能它的字面含义，然后在字面含义之后，才有第二次等同，第二次等同就是在字面的功能效果之外，有没有类似效果的问题，而这种等同应该限定在申请日之后出现的新技术，而不能再把它放到申请日之前。所以从理论上，我觉得这个思路是清晰的。但是有意见说这个操作太过复杂，我们就做了一些折中，把时间点仍然放到了被诉侵权行为发生日，但在效果和功能上采用了相同，实际上比原来的是收了。有的同志说能不能把被诉侵权人行为日改成申请日，把“一基本两相同”改为“三基本相同”，这也是当时我们另外一个思路，也不是没有考虑过，后来说整体上对功能性特征是要有一个限制的。
第二，审查员在审查指南里面应理解为是经过所有的实施方式挑战之后给他的，为什么到保护的时候，你又不把所有的方式给我。这个问题我觉得将来大家如果有兴趣，可以看美国的功能性特征就是USPTO与CAFC之间对标准的讨论。这实际上跟我们现在发展的过程是一样的，但这也不是说能预见我国对专利法会如何修改。
在没有修改之前，这两个矛盾怎么解决？我倒觉得，这就是应该由专利撰写人在说明书里面，通过对完善说明书实施力来解决。就好比下围棋不需要把所有点都落上子，你才占上地盘，可能落十几个这个上位置就都是你的了。有的人说审查员很聪明的，我不写他都知道，或者我写一个他们都能举一反三，审查员也没有要求我写。如果说你就是为了获得一个专利权，不需要管将来怎么用，你就要承担这个目的相应的后果，不要寄希望将来在保护阶段，回过头来说要反悔，是当时考虑不周道。我们强化权利要求公示性都提了好多年了，为什么还出现这种低级的问题？这样看我们的目的好像就是针对在侵权里面怎么对它进行解释，实际上它有一个传导，我们的目的是真正推动在两大程序里面把专利制度能够完善，真正发挥它激励创新的作用。
四、《解释二》厘清了专利权和其他民事权利的边界问题
接下来一个大问题，专利排他权的边界。我认为这其中最大的亮点就是理清了专利权和其他权的边界问题。
1、间接侵权制度
关于间接侵权的问题，在历次修法时我们都提出过，但没有成行，当时最大的障碍是没有上位法依据，民法通则中有一个共同侵权，共同侵权应该是具有共同过错才导致的，而间接侵权是“单相思”，所以找不到上位法。所以在有了《侵权责任法》之后，才有了现在的司法解释第21条。
但现在司法解释只能走这么一小步，为什么叫一小步，大家可以对照看，征求意见稿的黄色体部分有一个“或者依法不承担侵权责任的人实施”，而发布稿是“实施了侵犯专利权的行为”，显然这两边有一个差，间接侵权是不是要以直接侵权为前提，当然这个命题我认为需要一个解释，即所谓的直接侵权是什么概念？征求意见稿里面有一个“或者依法不承担侵权责任”，依法不承担侵权责任就不是直接侵权，那怎么还追究到间接侵权的责任。
实践中，最需要建立间接侵权制度的就是最终再现技术方案的人，是最终用户，是消费者。这样就没人承担责任了，直接侵权人最终覆盖所有特征的不承担侵权责任，其实罪大恶极的是他的前手，但前手也说他没有直接侵权不承担侵权责任，就没有人来承担侵权责任了。实际上恰恰需要我们通过间接侵权来解决直接侵权不能解决问题的时候，现在这个制度设计实际上解决不了，这就很尴尬。
这里面有一个问题，实际上是一个留白，就是说要不要一起告直接侵权人和间接侵权人，还是说可以单独告间接侵权人，当然一起告没有问题，我们这里主要来讨论一下单独告间接侵权人。比如，已经有一个判决判直接侵权人构成侵权赔偿50万，后来又发现专门给他供货的上手，又来告间接侵权人。这个时候你面临的一个问题就是还能不能把前案已经审结的当事人，再拉进来作为这件案子的当事人，这可能就不行了。如果直接侵权人不进来，间接侵权人构成侵权要件，判的时候这个连带责任怎么办？因为直接侵权人没有进来，你怎么判他连带侵权，判决主文怎么写。如果不好表述连带，间接侵权人到底承担什么赔偿责任？这里就进一步来看，间接侵权领域的赔偿是针对最终侵权品造成的损失赔偿，还是对专用品本身获利的情况也可以赔偿，我个人觉得应该就是一个最终侵权品的赔偿。
间接侵权从一个方向来看是要加强对专利权利人的保护，从另外一个方向来看有没有一些专利权人在撰写的时候可以避开即尽量减少通过间接侵权来解决问题，这是专利权人本身需要反思的问题。为什么我们需要借助间接侵权，是因为前面覆盖的时候，覆盖不了才有间接的问题，你权利要求的时候有没有写得太多，是不是有些特征可以不写那么多，部分的特征直接就侵权了，就不需要再讨论间接的问题。这里需要我们反思。另外一个问题，比如在手机领域里面，在用户最后点击之后，这个程序运转了，权利人说你们要通过间接侵权给我保护，现在这条你们觉得能用上吗？用户是直接侵权人吗？我们认为罪魁祸首就是预装软件的人，他们说我们也没有用，那怎么办？两种方法可以解决，第一，要么回到征求意见稿这里；第二，权利人能不能反思，能不能不这么写，而是采用条件特征或环境特征，把最后的省略掉，前面就可以直接覆盖了。当然并不是所有的技术方案的撰写只通过省略一些特征就能实现。
2、禁令的例外情形
禁令例外的问题。举个例子，专利是一个压面条的机器，被告花了一万块钱买回家开了一个小卖部，只是购买的价格比市场价便宜一两千块钱，去压面条卖，构成生产经营没有问题，后来权利人要你停止使用机器压面条卖，不让你赔也可以，被告说我花一万块钱买了一个机器不用干什么？这一万块钱谁补偿给我？权利人说你可以找你的上手退货，不退货你就还得交钱，我正品价格是1.2万，你再交1.2万块钱就可以继续压面条了，那这个使用者不是很亏吗，相当于花了2.2万块钱买了面条机。对此，一种观点认为，可以通过产品买卖合同条款，不管使用者主观上是善意还是恶意，先停下来把侵权的东西解决了，让专利权人先拿到补偿，你再找你的前手。让广大使用者都各自找他的前手，这到底是制造诉累还是平息诉累？专利权的边界到底应不应该管这一块，这是我们需要反思的。
《TRIPS协定》第44条说，对于当事人在知道会侵犯知识产权之前已经获得该商品，无义务授予司法当局禁令权利。我国1984年和1992年的专利法都没有把它作为侵权。2000年修法增加了可以免除赔偿责任，到了2008年就把这款独立出来成了70条，等于2000年和2008年的规则是一样的，就是免赔。2000年入世时TRIPS并没有要求我们要有这个义务，但为什么又要科以这一义务呢？起草说明写，现在要加大专利权人保护，侵权的情况屡有发生。问题是，抓使用者解决了问题吗？制度安排本身和初衷有没有匹配？
这里面的合理对价，如果明显低于正常的交易价格，就不是合理的，就应该推定你主观上应当知道这个产品可能是侵权的。对于涉及到国家利益、公共利益考量的时候，我们可以不判令停止侵权，侵权责任法第15条对于侵权责任承担方式，是说可以单独适用也可以合并适用，言外之意就是这几项是可选择的，没有说只要是侵权，必须把第一项判上。当然停止侵权仍然是侵权诉讼的基本方式。所以我认为不必担心开了一个口子市场就会大乱。
3、生产经营目的
下面讲生产经营目的。生产经营中有很多案子都很有意思，比如张三是避雷针的专利权人，他提起了一系列诉讼，他见到哪个银行里面的银行大厦有使用避雷针就告这些银行。争议焦点在于，首先落不落入保护范围的问题，你使用了侵权产品，你要停止使用并且赔偿。被告抗辩说，那个避雷针在我楼上装着，但我不是为了生产经营目的而使用，我经营目的是为了存取款，我又不是存取避雷针。
这个时候我们就在反思，到底生产经营目的是什么？我们曾经有好几个方案，第一种方案是从反向来写，私人目的的不是，而从正向写就是和主营目的有直接关系的属于生产经营，这两种方法本来就有很大的出入后来就决定不写了。不写的意思就是生产经营目的仍然是宽解制，就像刚才避雷针的问题，不管是转多少道弯，仍然是构成了生产经营性目的。那么银行大厦不是很亏吗？怎么办？其实我们在删除了生产经营目的这个条款之后，通过了刚才的善意使用者不停止使用，在后面开一个小门，可以援引第25条。
刚才讲到25、26条这里面有什么区别？25条是说从根本上不是侵权，26条是已经构成侵权，只不过考虑责任承担上会导致国家利益的损害，而不判令停止侵权行为，这两条在本质上是不同的。在实践中可能会存在适用第25条善意使用者时缺少某一个要件，从而导致不能援引25条，这时你必须来证明停止使用、停止销售有损国家利益，这个时候就可以援引26条，但是它排出的只是你不停止被诉行为，但是你还得交替代钱。
五、标准必要专利
对于标准必要专利的问题我说两点。目前对标准必要专利的研究主要集中在三个视角即竞争法、专利法以及合同法。我觉得司法解释仍然局限在或者主要聚焦在专利法这个系统，并不涉及到竞争法的一些问题。因为标准必要专利的问题太复杂，涉及到的行业政策、产业政策比较多。09年司法解释我们曾经设计过一个条款，写了很多条，比较复杂，后来觉得大而全的这种思路，不太现实。所以在13年标准委员会发了暂停规定之后，我们就采用和它步调一致的思路，他现在已经规范到什么程度，我们就在已规范的框架下做，把一些各方都能接受的非常典型的问题固定下来。
但强制性标准怎么解决，专利信息没有明示的情况怎么解决，包括国际标准问题，实际上是留白了，也只能留白。因为现在各方都不能达成一致，而且实践中又很复杂，写上一个就有可能出现挂一漏万的情况。所以大家看条款的时候，一定不能举一反三，要严格对号入座，对不上的时候，也不能简单地做反向的推理。我们仍需要在个案里面不断进行摸索，根据侵权责任法或者专利法侵权的基本判定规则来。
六、补遗
接下来说一下补遗的一些条款，总共有7条。对于这些条款，并不意味着删掉了最终没有通过就是错的。有些留给将来在典型案例、司法政策中来解决；有些是因为对界限标准有一些讨论，需要再进一步研究；还有一些问题是司法解释本身解决不了的，是专利法应该解决的问题。
今天我给大家简单的介绍了有关专利侵权司法解释的一些主要的指导思想，以及有关条文起草中的主要考虑，仅供大家参考。我希望在接下来的时间，能够听到大家的一些评论或者问题，谢谢！
点评与问答环节
主持人李雨峰：下面有请四位嘉宾点评。
嘉宾喻志强：今天对我们所有在场的人而言，是一种幸运，在这个司法解释刚刚全文颁布、即将生效的时候，我们就有幸请到了司法解释的执笔者来给我们做一个讲解，我觉得非常荣幸。作为一个法官，如果我在自己的法官生涯，能够办一些有影响力的案件，或者像李剑审判长这样，能够作为司法解释的一个执笔人，这两点当中任何一点，都可以足以让我们的法官生涯，添上浓墨重彩的一笔。
其实无论是大陆法系，还是英美法系，除了制定法之外，还存在司法法，只是我们国家不太认可法官造法，所以客观上存在中国式的司法解释。李剑法官正是这个司法解释的起草者，所以他才能够在今天的讲座当中，以一种类似于拉家常的方式娓娓道来。不知道大家注意到没有，李剑审判长没有讲稿，都给大家慢慢道来，将本来有些抽象，有些枯燥的专利法的司法解释都讲得这么生动。
点评不敢当，我就说三点感触吧。
其一就是李剑审判长所谈到民事行政二元分离的格局所带来的一些困境以及我们司法解释所做的一些努力。这在专利审判当中，的确是一个顽疾，而这一点在中国表现得尤为充分，或者是被放大了。一个方面因为专利授权的程序本身就比较冗长，如果要提前宣告无效，要经过一审、二审，再审。除此之外，我国专利的结构相对而言不是很合理，虽然我们已经是专利大国，但不是专利强国，专利申请量第一，但是质量不是第一。从实际来看，宣告无效的比例也比较大，在审判实践当中，就体现得相对而言尤为充分。一中院最近在清理的一个长期对接案，就是因为这种情形。有这些弊端过后，司法解释也提出了它的解决方案，李剑审判长也谈到了在起草当中其他一些思考的方式。包括在民事当中，是不是可以直接进行一个判定等等。我认为这在现在的立法框架下，虽然只是有限的解决方案，但已经非常不易。
第二就是关于举证责任，这也是我们在实践当中头疼的问题，它既包括认定被告人侵权举证困难，也包括认定他获利比较困难，无论是《民事诉讼法》还是《专利法司法解释（二）》，都做了一些努力，放开了法院调查取证的一些限定性的条件，还有刚才讲到的举证推定，都涉及到怎么样判断初步证据的问题。我们法院前不久遇到一个案件，一个世界知名的软件企业起诉了在国内非常有名的企业，起诉的基础证据就是对方那用了我的软件，然后我就起诉了。原告提出的申请就是要求法院去调查取证，我谈到的是调查取证和妨碍举证的推定与确定损害赔偿有所不同，但道理是一样的，就是怎么样去确定初步证据。按我的理解，初步证据是法官的裁量，但中国的法官基于各种原因往往不敢自由裁量，在英美的一些法官看来，往往是案件到了这个地步的时候，他的司法工作也才开始。
最后一点我想请教一下李剑审判者，宋庭长在答记者问时提到《专利法司法解释（二）》基于对最高人民法院的经验总结而来的，我注意到一些细节，在指导案例当中就提到了，在过渡期比如生产进口了一个纳入保护范围的产品，在过了专利保护期之后，还继续销售，对这种行为怎么定性，指导性案例是说不构成侵权，但是必须得缴纳一定的费用。而司法解释在语言上有一些调整，就是说设了一个前提，如果你缴纳了，或者承诺要缴纳合理的费用，可以认为你不侵权，我不知道这二者是有意上的区别还是什么？
主讲人李剑：我说一下喻庭长说的关于第18条里面的临时保护期的问题，在申请公布之后，授权日之前，已经完成制造销售进口的产品，在准备往外卖或者使用的时候，授权公告已经发了，他能不能继续卖，他是侵权还是不侵权？这里面涉及到对第11条的理解，专利权人认为授权公告日之后不准卖了，这就是第11条给我专利权人的权利。而被告抗辩这些产品是临时保护期内已造好的东西，而且在临时保护期内已经销售给我了，临时保护期的产品不是侵权的产品，这一点应该是没有问题的，所以不能不让我卖。
这里面司法解释进行了折中，一个切入点就是临时保护期内，按照第13条要交适当费用的这些人或者承诺要交钱的这些产品后续的任何行为，都不构成侵权，有点像通过交适当的费用之后，这些产品就洗白了。那么这和指导性案件，是什么样一个关系？我觉得这实际上是一个修正。
嘉宾陈纪刚：很高兴今天听了非常精彩的讲解，通过起草者的讲解，让我们了解条文背后法者的一些思考，包括法律的一些价值取向，真正体现了多方利益的一种平衡，有利于帮助我们理解解释，运用解释，指导我们今后的工作。
点评谈不上，谈一点感受。从司法解释可以看到，我们的条例越来越细，也越来越严，无论是对权利人还是对侵权者，甚至对我们代理人在撰写过程当中，条例都是越来越严。我感觉讲得还是有点不够，可能因为时间关系，比如第31条当中很多内容可能还没有讲透，毕竟第31条涉及的面非常广。另外，好像这个条例走到这里，可能已经走了99步，我是从我的感受来说，关于惩罚性赔偿这方面，像外观专利应该是主观性更大一些，主观故意相对多一些。还有就是比如第2条当中，解决了法官法院的审判周期比较长的问题，但没有根本解决权利人在专利诉讼当中周期长的问题。
当然我也没有思考好该如何解决，因为法律规定基本程序还不能省，这是考验我们立法者的智慧了。此外，我希望以后能加强联系，希望最高院还有李剑审判长今后有机会，还给我们多指导多帮助，让重庆知识产权，特别是专利法这块的意识以及保护逐步加强。
主讲人李剑：不管是授权确权阶段还是行政执法阶段，包括司法阶段，其实就是一个目的，就是专利法的立法目的贯彻落实，把专利法的制度能够做好。
嘉宾曹柯：今天听了李剑审判长精彩的讲解，我最多的感受就是这部司法解释，突出了在专利权方面，司法保护的主动性和专业性。其中关于第5条、8条、10条这些规定，都是新的司法解释对专利权利保护范围以及功能性特征等很专业的问题做出了一个回应。
我感受很深，在此之前，我们研究这些问题的时候，很大程度上都是在翻看审查指南或者一些理论书籍。从今天李剑法官给我们讲了新的司法解释以后，我感觉到我们在审理专利案件，遇到这些细节的时候，多了一个更加专业化的裁判规则，我觉得这是今天很大的一个收获。
李剑法官今天的讲解，突出了新司法解释当中专利申请人专利撰写的责任，以及专利授权人的公示性，这是我们之前相关规则所缺失的，这块是专利法的一个核心部分。在今天李剑法官的讲解当中，也理清了专利技术、专利文献和专利权利保护三者的关系，我曾经接触过一个专利申请人，他给我讲了他是怎么写专利文件的，我能够很清醒的意识到，一个技术专家往往是想把他的技术尽可能少的公布出去，然后尽可能多的扩大他的保护范围。加上我们在司法保护当中有等同原则这些规则，我们的司法保护比专利文献所赋予的权限更大，这就使得我们实践当中经常会遇到一些创造性不高的权利，并且恰恰是他们提起了大量的专利诉讼。
具体来讲，我还有几个问题，想请教一下李法官。第一个问题涉及到我们所学习到的第二条。我的个人理解，这是设定了一个诉权，当你的实际权利处于一种不稳定状态的时候，是暂停这个诉权。也是对我们解决审理周期长起到了很大的作用。陈局长也提出了另一个问题，当事人权利的保障是没有问题的，但是在侵权证据保全方面可能会产生一些问题，我之前审过一个关于年糕的外观设计的案件，结果不到几个月它就化了，这是一个很大的问题。
第二，关于间接侵权。我曾经看过美国的案例，他有的观点，之所以反对在专利当中使用间接侵权，是因为其认为有些市场上能够解决的问题，不应该纳入专利侵权保护。而直接侵权诉讼对于实践一线审判来说，是一个现实问题，希望李庭长能够给我们一个指导。
第三，关于使用人免责。我觉得这个条款能够非常好地权衡专利权利和社会公共利益。就目前来讲，很多专利权人都是从使用者那里开始维权，因为毕竟很多生产者或者是中间的销售者是不容易被发现的，而使用者是现实存在的。特别是很多涉及建筑领域的专利侵权案件，都是从使用者入手的。这个时候，我们往往会预见到申请人会提出行为保全，那么使用人免责这个解释出来以后，还能不能采用行为保全？这是我的一个很大的疑问。今天我受益很大，也产生了一些新的疑惑。
嘉宾马海生：首先感谢李剑审判长，让我看到了司法解释活的文字。我提两个问题，第一个问题就是司法解释和专利法的协调问题，比如说现在的司法解释第25条，李剑审判长说是对于现行的专利制度的一个硬性突破，这就涉及到司法解释和专利法不同的位阶，规范性规定之间的关系问题以及法官造法的问题，现在不仅仅是法官造法，而是法官改法的问题，这个如何协调？包括专利法规定的协调问题，我记得李剑审判长在演讲的时候提到了第27条，如果假定修改草案不改的话，这个差异肯定会带来一定的困扰。
第二个问题是李剑审判长讲到的间接侵权，他们准备迈出一大步，但因为受到其他的影响，没有迈出一大步。我的个人理解，关于间接侵权的规定，不是真正的间接侵权，没有解决真正间接侵权想要解决的问题（没有“直接”侵权人）。我的疑惑就是，现在司法解释当中间接侵权的规定岂不是否定了间接侵权的规定吗？
主讲人李剑：谢谢各位点评的专家。间接侵权里共同被告的问题，刚才已经解释过了，从当事人列举判项执行的各个方面来讲，特别是我们现在恪守间接以直接为前提，所以我觉得要作为共同被告更好。马老师其实你已经注意到司法解释和（专利）法本身衔接的问题，至于70条的问题，现行法就是这样的，而现行法下出了一个司法解释，得到了立法机关的同意，我觉得就可以做具体的案子里面，按照现在的25条来处理。我们也希望法本身能够做调整。第二赔偿数额有关推进，在实际操作中，徒法不以自行，司法解释里面说的初步，这个没有太多操作上障碍。如果将来赔偿数额的推进表述上有变化，不构成实质性抵触的话，也不存在司法解释需要清理的问题。间接侵权条款并不意味着对间接侵权制度的否定，恰恰是明确了现阶段如何之专利侵权诉讼中引入间接侵权，至于标准界定的问题，可以通过实践继续往前走，这是我个人的一个想法。
主持人李雨峰：由于时间问题，请大家不要阐述直接提问。
提问1：一个方法发明专利本身取证比较困难，为了怀疑对方侵权过程中，起诉前需要提供一些初步证据，但是不知道该怎么来做比较好，因为本身是一件新型方法培养专利，您能给我们一些指导吗？
提问2：关于第二条我提一个问题，如果是复审委认为部分权利要求无效，法院裁决了部分权利要求，同时又主张了当事人另外一份权利要求，这个时候后面行政判决又撤销复审委的决定，那么权利人能不能另行起诉？
主讲人李剑：这是可以分的，无效部分先裁了，剩下的就接着审。对于第一个问题，首先要区分是新产品还是老产品，新产品有举证责任倒置，如果是老产品，在法律规则上，我们也有一些考虑，在方法发明发现的时候，确实有别于产品的困难。至于如何进行取证、如何进行保全，诉讼代理人队伍是非常专业，具体的问题，你可以去咨询一下。但是从制度的考量上来看，应该保有一定的弹性，就像刚才我说的为什么我们要对举证规则做一个调适，也是有这么一个道理。至少现在的法条没有就侵权的定性行为上做一些调适，都是一些赔偿数额账目资料，但民事诉讼法及其司法解释中有一些新的规则可以在实践中得到应用。
主持人李雨峰：由于时间关系，大家有什么问题可以发邮件，我们向李法官还有四位嘉宾表示感谢。
速 记｜郭燕
文字校对｜周晴 韩田 刘名洋
摄 影｜马子豪
责任编辑｜成丽寰