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作者：姜小薇
【弁言小序】
专利审查工作中对创造性的评述多使用三步法：第一步，确定最接近的现有技术；第二步，确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；第三步，判断要保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。这一判断过程以申请日之前普通技术人员的眼光进行技术定位，寻找技术缺陷，确定技术问题，并以申请日作为“现有技术”的时间节点寻找技术启示。三步法的每一步环环相扣，又都有各自的难点和重点。第三步中对“显而易见”的判断是要确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，其关键点在于对技术方案的整体把握，不能将区别技术特征被现有技术公开直接等同于现有技术中存在相关技术启示，本文就具体案例展开相关讨论。
【理念阐述】
《专利审查指南》中将现有技术存在技术启示归纳为下述三种情形：一、所述区别特征为公知常识；二、所述区别特征为与最接近的现有技术（下称对比文件1）相关的技术手段，例如，同一份对比文件其他部分披露的技术手段，该技术手段在该其他部分所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起到的作用相同；三、所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件（下称对比文件2）中所起到的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。
在情形二和三中，具有共性并特别值得一提的是，该区别特征在现有技术中“为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同”，对这一点的把握会直接影响到创造性的判断结论。“起到的作用相同”是与技术效果以及技术问题相关联的概念，即判断的重点在于，本领域技术人员是否能根据现有技术的启示知晓采用了区别技术特征这样的技术手段之后，就能够解决在第二步中重新确定的技术问题。
例如，某申请权利要求的技术特征是a+b+c，其与对比文件1的区别在于对比文件1没有公开特征c，而权利要求实际解决的是技术问题C。根据情形一，若特征c能解决问题C是公知常识，则现有技术中存在技术启示；根据情形二和三，若对比文件1的其它技术方案或对比文件2明示了特征c能解决问题C，或者本领域技术人员根据现有技术能够判断出特征c在对比文件1的其它技术方案或对比文件2中解决了问题C，则现有技术中也存在相关技术启示。在后面这种情况中，必须考虑到技术方案的整体性，即，既要考虑该申请a、b、c三个特征之间是否存在密切联系以及协同作用，又要考虑对比文件1的其它技术方案或对比文件2中的c特征与其它特征之间的相互关系。此外，还有不容忽视的一点是，“预料不到”的技术效果虽然在《专利审查指南》中没有被纳入三步法的判断过程之中，但其常常与创造性的审查结论有密切关系，例如，看似是相同的“产率提高”的技术问题，但鉴于其提高的程度不同，尤其当技术方案的技术效果几近达到“质”的飞跃和突破时，就需要着重判断其是否取得了预料不到的技术效果。
【案例演绎】
某申请涉及一种模塑组合物，驳回决定认为，对比文件1公开了一种模塑组合物，其与该申请的区别特征在于：权利要求1中限定了其包括0.5-15wt%陶瓷珠粒作为消光剂，而对比文件1使用了聚合物消光剂。基于此区别技术特征，本领域技术人员可以确定该发明实际解决的技术问题为提供一种无机成分的消光剂。针对此区别，对比文件2公开了辐射成像组合物，其包含一种内部中空陶瓷微球，具体可为与该申请优选的陶瓷珠粒相同的陶瓷微球，这种中空陶瓷微球可以作为消光剂，可以用于模塑组合物中。陶瓷珠粒在对比文件2中的作用和该申请中的作用相同，在光辐射条件下得到较高质量的成像影像，实质上都作为消光剂使用，本领域技术人员容易想到将对比文件2中的陶瓷珠粒应用于对比文件1的技术方案中替代原有的消光剂。由此可见，在对比文件1的基础上，结合对比文件2得到权利要求1的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的。因此，权利要求1相对于对比文件1和2不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
申请人对驳回决定不服，提出了复审请求，并在复审请求书中指出：对比文件2中的陶瓷微球没有起到消光的作用，不是用作消光剂；对比文件2中没有提及任何有关“消光”的表述。
可见，申请人没有否认对比文件2客观公开了“陶瓷微球”这一技术特征。那么，“陶瓷微球”在该申请中起到什么作用，获得了何种技术效果，以及其在对比文件2中又具体起到什么作用已然成为了判断重点。
首先，关于该申请，合议组查明，该申请说明书记载了“当使用有机消光剂时，这样改性的模塑组合物不显示良好的机械性能，尤其是不显示令人满意的耐磨性”。而且相应模制品的良好耐候性经常也只可通过大量光稳定剂的使用才能保证。该申请对比例使用多种与对比文件1实施例中的聚合物基体相近似的聚合物，在与对比文件1有机聚合物消光剂量近似的情况下与陶瓷微球消光剂的效果进行了比较，结果显示在对比文件1的组合物已经使用了抗冲改性剂的前提下，该申请模塑组合物的抗冲性能和抗弹性形变性能依然优于对比文件1实施例1的组合物；关于消光性能，通过比较该数据可以看出，该申请模塑组合物的消光度也优于对比文件1实施例1的模塑组合物。
那么，基于上述区别特征，可以确定权利要求1的技术方案实际解决的技术问题是：提高模塑组合物的机械性能，同时获得良好的消光效果。该技术问题通过选择其它种类的消光剂而得以解决。
接下来，合议组查明：消光剂的消光机理大致分为两种，一是基于消光剂与聚合物基体的折射率相差很大，基体中加入消光剂后使入射光产生散射而被消除极光，降低透明度，增加白度；二是基于使漆膜表面产生预期的粗糙度，从而通过降低漆膜表面的镜面反射来降低表面光泽。对比文件2涉及一种覆于基材表面用于成像的组合物，该组合物含有能够吸收辐射能量的材料和粘结材料，其改进地使用了陶瓷微球作为该吸收辐射能量的材料，如对比文件2说明书明确记载了陶瓷微球在其组合物中的作用是，通过吸收辐射能量，继而从基材表面被移除，从而在基材表面形成图像……陶瓷微球的折射率应小于粘结材料的折射率，以得到基本透明或半透明的组合物。如果陶瓷微球的折射率大于所述粘结材料，就会导致组合物在干燥或固化时变得不透明……中空的微球形状能够将光漫反射或散射从而使包含该微球的组合物不透明。然而，该发明的组合物中微球的这种覆盖能力被从本质上削弱了。由此可见，对比文件2的聚合物中含有陶瓷微球，其是作为一种吸收辐射能量的材料，其吸收了能量之后，会被从基材上移除从而成像。因此所属领域技术人员根据现有技术无法确定陶瓷微球在对比文件2的组合物中起到消光剂的作用。进一步，对比文件2没有任何关于利用陶瓷微球与基体材料折射率的差异从而降低材料透明度、增加白度的教导，也没有任何关于利用陶瓷微球在基体表面形成漫反射从而降低光泽度的教导。相反的，对比文件2中选择使用陶瓷微球，其具有的微球形状本身所带来的“覆盖能力”从本质上被削弱了，包含其的组合物是一种“透明或半透明”的可成像组合物。综上所述，对比文件2未明确教导其所述的陶瓷微球能够作为消光剂使用，本领域技术人员无法从对比文件2中获得任何启示，使其能够想到将所述的陶瓷微球用作消光剂来代替对比文件1中的聚合物消光剂。综上，合议组得出了权利要求1的技术方案具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性的审查结论。
从上述案例可以看出，看似相同的技术特征，在不同的技术方案中发挥的作用可能不甚相同，甚至差异巨大，三步法虽然将创造性的判断过程尽可能客观化、精确化，但仍然需要从整体上把握技术方案的实质，理解不同技术方案的发明构思。三步法的每一步都需要我们回归到技术方案的整体进行思考和分析，避免陷入机械地进行技术特征比对的误区之中。（国家知识产权局专利复审委员会 姜小薇）
来源：中国知识产权报