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作者：赵成伟 高级合伙人 北京市盈科律师事务所知识产权部主任
日前，最高人民法院颁布实施的专利侵权纠纷司法解释二对现有技术或现有设计如何进行界定给出了明确的规定，就此本文对专利侵权诉讼中现有技术抗辩的理解和适用进行了简单的梳理，以便大家分析讨论。
一、现有技术抗辩作为法定抗辩权的法律依据及配套规定
现有技术抗辩是我国第三次修订专利法时新增加的规定（2009年10月1日起实施），现行专利法第62条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
我国专利法第22条第5款规定：“现有技术”是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第14条规定（2010年1月1日起实施，以下简称为专利侵权纠纷司法解释一）：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第22条规定（2016年4月1日起实施，以下简称为专利侵权纠纷司法解释二）， 对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。
北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第125条规定（2013年9月4日下发，指导北京法院知识产权法官审理专利民事案件之用，以下简称专利侵权判定指南），现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。
二、现有技术抗辩的比对对象及对比方式
专利侵权诉讼中，在使用现有技术抗辩时会存在以下三个对象：“涉案专利的技术特征”、“被控侵权产品的被控技术特征”以及“现有技术的相应特征”。
现有技术抗辩的对比方式应当为“被控侵权产品的所有被控技术特征”与“现有技术的相应技术特征”进行对比，而并不是“涉案专利的技术特征”与“现有技术的相应技术特征”或者“涉案专利的技术特征”与“被控侵权产品的被控技术特征”之间的对比。
在确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征时需要以专利权利要求为参照，对于被诉侵权产品中与专利权保护范围无关的技术特征，在判断现有技术抗辩能否成立时应不予考虑。而被诉侵权技术方案与专利技术方案是否相同或者等同，与现有技术抗辩能否成立亦无必然关联。
三、现有技术抗辩的判断原则
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1.类新颖性判断原则
在判断被控侵权技术是否属于现有技术时，一般采用类似专利授权审查中的新颖性判断原则。
首先，应适用新颖性的单独对比原则，不允许将几项现有技术结合起来比对，需要注意的是，对于一份现有技术文件中的几项现有技术方案结合起来进行对比也是不可以的。如果一项现有技术与被控侵权技术完全一致，则现有技术抗辩成立。其次，如果被控侵权技术与现有技术存在差异，但差异仅仅是“惯用手段的直接置换（如螺栓换成螺钉）”或“所属技术领域的公知常识”等，应认定现有技术抗辩成立。
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2.“无实质性差异”原则及“等同”原则
专利侵权纠纷司法解释一第14条中规定了“无实质性差异”的情形是属于现有技术，此处的“无实质性差异”标准显然宽于新颖性判断中“惯有手段的直接置换”以及“所属技术领域的公知常识”等概念。
专利侵权判定指南中将此处的“无实质性差异”认定为“等同”的概念，等同特征是指以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属技术领域的技术人员能够联想到的特征。专利侵权判定指南对此显然是引入了创造性的判断标准。
四、现有技术抗辩中需要注意的问题
1.现有技术范围的界定
第三次专利法修改对现有技术的范围界定有了比较大的变化，采取的标准由以往的混合新颖性转变为绝对新颖性的标准。以往在专利侵权纠纷审理实践中确实存在对于现有技术的界定范围理解不一的问题，是以申请日、授权日或侵权时等哪个时间节点为准，适用新专利法还是旧法的问题，现新颁布实施的专利侵权纠纷司法解释二明确规定为“应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计”。
2. 现有技术抗辩的提出时机
抗辩权作为被告的权利，意在阻却原告请求权的行使，关于何时可以提出现有技术抗辩，法律并无相关的规定，对于一审期间未提出现有技术抗辩，而在二审能否提出的问题，有观点认为，实质性抗辩请求应在一审时提出，被告在一审时未主张，视为被告放弃了抗辩的权利，因此，被告在二审期间提出的现有技术抗辩请求一般不予审理，以避免诉讼突击和审级损失；另有观点认为，被告在案件没有终审的情形下提出现有技术抗辩表明其积极行使了权利，作为防守的一方，不存在突袭的效果，而且这样的“突袭”对于被告没有任何好处。虽然会造成审级损失，但如果不给被告在二审中提出现有技术抗辩的机会，将使专利法62条的规定落空，而被告如果真的蒙冤就没有救济机会了，故此时法院应考虑公平公正，应审理现有技术抗辩能否成立，但可以在抗辩成立的情况下判定由被告承担诉讼费。笔者认为，被告对于专利侵权诉讼的指控应积极进行抗辩，尽早提出抗辩请求为好。
3. 现有技术抗辩的举证责任
现有技术抗辩是被告行使法定抗辩权的一种，按照证据规则，被告有义务证明其主张，该举证责任应由被告来承担。
对于现有技术如属于出版物公开，被告须证明其出版时间在专利申请日（主张优先权的，为优先权日）之前；对使用公开或以其他方式公开，均需要证明该产品的生产销售日期或公开的时间为专利申请日之前。被告确实存在证明困难时，一定情况下，被告亦可以申请法院进行证据保全或现场勘验等。
4．抵触申请抗辩不属于现有技术抗辩
不论是现有技术抗辩还是抵触申请抗辩，这些抗辩权的产生均是旨在保护具有“新颖性”、“创造性”和“实用性”的专利权，而把不具有新创性的专利排除在保护之外。抵触申请可以破坏专利申请的新颖性，存在抵触申请的专利申请因丧失新颖性而不应该被授予专利权。基于此，被告可以行使抵触申请抗辩，但抵触申请属于在专利申请日之前申请但公开晚于专利申请日而不能称之为现有技术，故不能将抵触申请抗辩与现有技术抗辩混为一谈。专利侵权判定指南第127条规定指出，对于抵触申请抗辩可以参照现有技术抗辩的规定予以处理。