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来源：邹钰容 知产力
2015年底，上海市高级人民法院二审审结了上海美术电影制片厂与曲建方等著作权权属、侵权纠纷一案。
“曲建方”这个名字对我们来说也许是陌生的，但是他所创造的聪明睿智的“阿凡提”、一毛不拔的 “巴依老爷”的动画形象却广为流传、家喻户晓，是80后、90后两代人宝贵的童年记忆。争议的另一方是上海美术电影制片厂（简称美影厂）。作为中国历史最悠久的动画制片厂之一，美影厂制作了许多脍炙人心的好作品，例如，《东郭先生》、《小蝌蚪找妈妈》、《大闹天宫》、《舒克和贝塔》以及《宝莲灯》等。本案中，当事人双方的争议就是围绕美影厂出品的阿凡提系列作品展开的。
通读完该案二审判决书后，笔者立刻联想到了2012年审结的胡进庆、吴云初诉上海美术电影制片厂著作权权属纠纷案，原因是这两起案件存在许多相似之处。首先当事人双方都是美影厂及其前职工；其次诉争作品都为美影厂动画作品中的角色造型（“阿凡提”和“葫芦娃”），且都创作于《著作权法》颁布实施以前（1991年6月1日）；再次审理法院都判定诉争作品不属于法人作品，但属于职务作品；最后案件争议的焦点都是职务作品的著作权归属。
然而，尽管存在这么多相似之处，上述两起案件的判决结果却截然不同。上海市高级人民法院判决涉案“阿凡提”、“小毛驴”、“巴依”角色造型美术作品的著作财产权由美影厂和曲建方共同享有， 而上海市第二中级人民法院则判决美影厂享有“葫芦娃”角色造型美术作品除署名权以外的其他著作权。
为何判决结果会有这么大的差别呢？笔者仔细研读两起案件的判决书之后，发现审理法院对于是否“直接适用现行《著作权法》中对职务作品的权利归属所确定的判断标准”存在完全相反的态度，或许这就是答案所在。
在“阿凡提”案中，上海市高级人民法院认为，诉争角色造型作品创作于《著作权法》施行之前，当时著作权法律制度尚未建立，因此，对诉争作品创作完成时的权利归属的确认不宜直接适用现行《著作权法》对职务作品的权利归属所确定的判断标准，否则可能会导致判断结论与当事人的实际预期不一致。因此，法院在确定诉争作品著作权归属时主要考察了当事人双方对诉争角色造型作品的使用支配、权利主张及其真实意思表示。
法院经审理查明，自诉争作品创作完成至美影厂提起诉讼的整个期间，当事人双方均存在行使诉争作品著作权的行为，包括自行使用、授权他人使用以及提起侵权诉讼等，对于诉争作品知名度的形成均作出了贡献，且当事人双方彼此知悉对方的使用行为而未提出任何异议。
法院据此判定当事人双方事实上“共享”诉争作品的著作权。
而在“葫芦娃”案中，上海市第二中级人民法院根据现行《著作权法》第六十条的规定，即“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护”，认定本案应适用著作权法的现行规定予以处理。现行《著作权法》第十六条对职务作品的不同情形予以了区分，审理法院主要从第十六条第二款规定的“给予作者奖励”、“约定著作权由法人享有”两个方面进行了论证。
法院经审理查明，诉争作品作者胡进庆、吴云初在《葫芦兄弟》影片完成后均取得了相应的酬金和获奖奖励分配。其次，根据诉争作品创作时的时代背景、历史条件，当事人没有就诉争作品的著作权归属签订书面合同是“特定历史条件下的行为”，而为完成法人交付的工作任务所创作的作品归属于单位是“符合当时社会人们的普遍认知的”。法院据此判定诉争角色造型美术作品属于“特殊职务作品”，作者仅享有署名权，著作权的其他权利由美影厂享有。
《著作权法》施行以前，著作权的保护依据为《民法通则》第九十四条和《图书、期刊版权保护试行条例》（已失效），但其中并没有关于职务作品及其权属的规定。再者，当时的社会公众普遍缺乏著作权保护的意识，认为谈论权利问题是“很不光彩的事情”。由于以上种种原因，众多优秀文艺作品著作权的权属未能得到妥善的安置，成为历史遗留问题。
职务作品的归属不同，会造成巨大的利益差别，因此，法院在面对这些创作于“特殊年代”的职务作品时，再谨慎也不为过。对于案情如此相似的两个案件，法院却作出截然相反的判决，现在看来，也并非难以理解。