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作者：张勇
2016年2月27日召开的“信息网络传播行为判断标准研讨会”上，笔者曾有幸做简短发言，对最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第五条发表拙见，会后得到很多朋友的响应，有表示声援的，也有持有异议的。研讨会上发言时间有限，笔者的观点无法尽述，因此有必要在此详述一下笔者对司法解释中“实质替代”条款的粗浅认识，抛砖引玉。
《规定》的第五条仅仅是关于“网页快照”和“缩略图”的规定吗？可以说该《规定》第五条提及于此，却不止于此。该条规定如下：
“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。
前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。”
笔者解读如下：
1、“网页快照、缩略图等方式”中的“等”字是“等内等”，还是“等外等”？
“等”字经常出现在列举式的语句中，却存在两种完全不同的用法——“等内等”和“等外等”。前者表示列举煞笔，后者表示列举未尽。表示列举煞笔时，为避免歧义，往往在“等”字之后存在提示；而表示列举未尽时，则不需要这种提示。举两个例子：“甲、乙、丙、丁等四方共同签订本协议”，这里的“等”字就表示列举煞笔，而“四方”则是其提示；“手机、钥匙、香烟等私人物品请交安检人员检查”，这里的“等”字就表示列举未尽。回过头来看《规定》第五条，“网页快照、缩略图等方式”中的“等”字，符合列举未尽的用法，而与列举煞笔的用法不同，可知此处的“等”是“等外等”。普通的法律文书尚且对遣词造句斟酌再三，何况是最高人民法院的司法解释。
2、除“网页快照、缩略图”之外，不存在其他可以“实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品”的方式了吗？
这里简述一下“实质替代”的含义，笔者认为其含义有二:一是行为人所展现的作品与来源网站的作品无本质差别；二是对受众来说，行为人对作品的展现已足以使受众无须前往来源网站获取该作品。此时，行为人就对来源网站构成“实质替代”。
从技术上来讲，在计算机网络环境中，实现“实质替代”来源网站的效果不存在任何技术障碍，“网页快照”可以实现，“缩略图”可以实现，“缓存”可以实现，“深层链接”、“加框链接”、“嵌套技术”、“聚合”都可以实现，甚至某软件所使用的“文件碎片化保存方法”也可以实现。替代还是不替代，这仅仅是一个想与不想、做与不做的问题。
3、第五条中的“实质替代”四字是画蛇添足吗？
有观点认为，第五条中的方式之所以构成提供行为是由于这些方式产生了原作品的“复制件”，而这些方式是否实质替代来源网站“并不是该规定所界定的‘提供行为’所关心的”，不仅如此，“实质替代”非但没有必要，而且引人误解。
“甲之蜜糖，乙之砒霜”，“实质替代”非但不是没有必要，而且是本条的精神所在；相反，“网页快照、缩略图”作为列举项，才是可有可无的，有则便于人们理解本条，无也不影响本条所要表达的含义以及本条所追究的法的价值。
因为，在行为人对作品的展现已足以使受众无须前往来源网站获取该作品的情况下，因展现作品所吸引的用户的眼球所带来的收益就已经全部由行为人获得，来源网站已丧失了这部分用户。对于用户来说，重要的是谁能让其欣赏到这部作品，至于作品处于谁的服务器中，行为人是制作了作品的复制件还是仅仅链接，根本无关紧要。此时，根据权利义务对等的原则，行为人当然要为此承担相应的义务或责任。这就是本条索要传达的含义。权利义务应当对等，就是本条所追求的价值。
4、“实质替代”违背了著作权法关于使用的基本法理吗？
反对观点认为，“实质替代”或“用户感知标准”违背了著作权法的基本法理。但事实是《著作权法》不但通篇没有任何关于“提供行为”只能适用“服务器标准”的规定，而且《著作权法》以及司法解释对“服务器标准”早有突破。
《著作权法》第四十七条规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外”。据此，在著作权法的逻辑中，行为人故意避开或破坏作品保护技术措施的，可以直接认定为侵犯著作权。这一规定同样适用于信息网络传播权领域，如果行为人故意避开或破坏作品保护技术措施而传播作品，则可以认定为直接侵权，而不再考虑“服务器标准”。这说明，著作权法已经直接突破了“服务器标准”，在已经明显违背公平正义的基本法律原则的情况下，是可以不被适用的。“实质替代”对“服务器标准”的突破并不违背著作权法。
最后，《规定》第五条“实质替代”对“服务器标准”或者说《规定》第三条的突破应当如何处理呢？
除了“破坏技术措施”的情况下可以突破“服务器标准”以外，另一个可以突破的情况，就是“实质替代”，也就是《规定》第五条所规定的情形。尽管《规定》第三条规定了“服务器标准”，但从第三条的表述中可以看出，“服务器标准”仅仅是构成“提供行为”的充分条件，而非必要条件。这也为突破“服务器标准”留下了充足的法律空间。
《规定》第五条写在第三条之后，结合我国《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这一立法原则，第三条在前，第五条在后；第三条适用于一般情况，第五条适用于特别情况。即，通常情况下认定“提供行为”应当适用“服务器标准”，但当出现“实质替代”时，应当直接认定为“提供行为”而不再适用“服务器标准”。
作者单位：乐视网信息技术（北京）股份有限公司