互联网领域的不正当竞争——试评《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第十三条

文/俞吟艳

2016年2月25日，国务院法制办公布了《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》并公开征求意见。此次修改涉及30个条文，其中删除7条，新增9条。在众多修改之中，新增加的两种不正当竞争行为引起了广泛关注，其中第十三条对利用软件等技术手段在互联网领域干扰、限制、影响其他经营者及用户的行为作了规定，反映了我国市场和技术的发展现状。

送审稿第十三条规定：

“经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：（一）未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；（二）未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转；（三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；（四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。”

一、条文解读

近年来，互联网领域关于不正当竞争的纠纷频发，各地法院通过适用原则性规定在司法判例中基本形成了一套认定网络不正当竞争的裁判规则，但仍有法院对部分问题存在着相左的意见，在一定程度上导致了法律的不确定性。该条文对司法实践中已经出现的部分网络不正当竞争行为进行了总结归纳，明确四种利用网络技术实施的竞争行为构成不正当竞争：

（一）未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务。

该行为方式的代表案例是腾讯诉奇虎360案，在该案中，奇虎公司针对腾讯公司的QQ聊天软件开发了“360扣扣保镖”。该软件具有阻止QQ进程加载特定插件、加载扫描模块、弹出窗口等对QQ软件功能进行破坏、删除、篡改的行为，还具备屏蔽QQ加载模块、替换360浏览器、备份和恢复QQ、拦截QQ升级四项隐藏功能。最高院在终审判决中指出，奇虎公司的“360扣扣保镖”不符合互联网行业商业惯例，违背了《反不正当竞争法》第二条所规定的诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。

（二）未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转

该行为方式的代表案例包括百度诉奇虎360案，在该案中，奇虎公司在其经营的网址导航网站中嵌入了百度搜索框，却替换了百度在搜索框中向用户提供的下拉提示词，将公众引导至奇虎公司经营的影视、游戏等网站界面。甚至在用户仅选择了搜索方向，没有输入检索关键词的情况下转跳进入奇虎公司的相关网站，以获得更多的流量。二审法院认为，奇虎公司的行为不仅干扰了网络用户对百度搜索的正常使用，还减少了使用百度搜索框的网络用户对百度搜索结果网页的访问，构成了不正当竞争。

（三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务

对该行为方式的理解同样可以借助上述腾讯诉奇虎360案，在该案中，360不仅存在技术干扰的行为，还通过“360扣扣保镖”在用户对QQ进行体检后，以QQ存在严重的健康问题为由，欺骗、恐吓用户删除QQ的功能增值业务插件、屏蔽广告。同时，“360扣扣保镖”还以QQ侵犯用户隐私为借口欺骗、误导用户修改QQ提供给用户的安全中心功能和安全扫描功能。最高院法院认为，奇虎公司的这一行为已超出正当商业评价、评论的范畴，突破了法律界限，构成《反不正当竞争法》第十四条所规定的商业诋毁。

（四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行

该行为方式的代表案件包括百度诉三七二一案，在该案中，三七二一公司的“三七二一网络实名”软件删除了百度所发布的“百度IE搜索伴侣”软件的注册表信息，阻碍用户点击鼠标左键下载安装运营该软件，并弹出软件冲突警告对话框，且对话框中的任一选项均会导致百度的上述软件安装失败。该案的二审法院认为，北京三七二一公司的行为导致用户无法正常下载、安装百度的上述软件，已经超出了正常软件冲突的范围，违反了《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。

二、条文剖析

随着计算机技术的迅猛发展，互联网领域的不正当竞争纠纷已占据了不正当竞争案件的半壁江山。对于此类案件，法院在现行《反不正当竞争法》之下仅能通过原则性条款，特别是反法第二条规定的诚实信用条款加以规制。然而，原则性条款的适用具有较强的不确定性，给予法官过大的自由裁量权，对法官自身的审判水平有着较高的要求；且不利于发挥法律的引导作用，帮助市场竞争者明确自身竞争行为的界限。在互联网不正当竞争行为已成常态的情况之下，对原则性条款的适用并非长久之计。此次公布的送审稿充分考虑到了上述问题，将网络不正当竞争的部分行为方式明确纳入法条，这一进步受到业界的广泛认同。

然而，由于针对网络不正当竞争行为的立法尚在摸索之中，送审稿中的上述条款也存在着不少缺陷：

　（一）类型划分不清晰

送审稿第十三条规定了上述四种行为方式，其中第二和第三类较为具体，分别规定了利用网络技术实现强行转跳、干扰用户判断的行为。而第一和第四类行为方式的规定则较为笼统，分别是阻止用户正常使用他人网络服务和干扰他人网络服务的运行。从条文的文字表述来看，第一和第四类行为方式存在着重叠。事实上这两种表述描述了一种行为方式的两个方面，从用户的角度看是阻止用户正常使用他人的网络服务，而从网络服务提供者的角度看，则是干扰他人网络服务的正常运行。以上文中提及的“360扣扣保镖”一案为例，在该案中，奇虎公司通过扣扣保镖软件实施了一系列对QQ软件功能进行破坏、删除、篡改的行为。这些行为从用户的角度看阻止了用户对QQ软件的正常使用，从腾讯的角度看何尝不是干扰了其网络应用服务的正常运行。单看奇虎公司的这一行为，与上文提到的三七二一公司对百度软件实施行为其实是类似的。

此外，第二、三种行为方式与第一、四种行为方式之间同样存在重叠。因为强行转跳和干扰用户判断的行为同样会影响用户对他人网络服务的正常使用，同时也阻碍了网络服务提供者应用服务的正常运行。由此可见，送审稿第十三条对行为方式的划分界限是较为模糊的。

法律条文拟定要求准确精炼，有较强的概括性。同一条文所规定的行为方式若存在较大的重叠，在法律适用上就会出现适用哪一款条文均可的现象，这是对立法资源的极大浪费，不符合立法的原则。

　（二）缺少预见性

送审稿第十三条引入了网络不正当竞争行为，其进步性是有目共睹的。然而，虽然该条规定了四种行为，且其中两种有较强的概括性，但该条文的开放性仍显不足，无法涵盖将来很有可能被认定为不正当竞争的网络竞争行为。

首先，是设置网络深层链接的行为。通常的网络链接起到连接不同网络地址的作用，是互联网中必不可少的技术手段，用户在点击链接后会离开设链网页进入另一个网页。而深层链接在用户点击后往往不会出现页面的转跳，使用户有种被链内容来自于设链网站的错觉，抢夺了被链网站的用户，给后者带来一定的损失。虽然关于深层链接行为的性质在学术和司法实践领域至今仍存在很大的争议，但已有不少法院认为深层链接行为构成不正当竞争。例如金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司案,该案原告在295网站制作并发布的“外汇币种走势图”被成都财智公司在其网站上做了深层链接。原告认为被告做此链接未经其同意,造成用户对服务者的误认，构成不正当竞争。法院经审理后支持了原告的观点。

其次，是不合理设置robots协议的行为。Robots协议是业内公认的搜索协议,告诉搜索引擎哪些页面可以抓取，哪些页面拒绝抓取。在百度诉360违反robots协议案中，360公司违反了百度设置的robots协议，擅自抓取其明确设置了禁止抓取的百度搜索引擎内容,被法院认定构成不正当竞争。而由于百度公司所设置的robots协议有针对360、打击竞争对手之嫌，故而该协议设置的合理性受到业界的质疑。有不少学者认为，百度不合理设置robots协议的行为本身就构成不正当竞争。

虽然上述行为是否构成不正当竞争仍存在争议，但在未来很有可能在司法实践中得以确认。然而，送审稿第十三条规定的行为方式并无法涵盖上述两种行为。随着计算机技术的发展，会出现更多的网络不正当竞争行为。既然要在《反不正当竞争法》中明确规制网络不正当竞争，出现新的相关行为后再寻求原则性规定就显得不太恰当了。因此，送审稿第十三条应当具备一定的预见性和开放性，即增加兜底条款以应对未来多变的技术发展。

三、立法建议

（一）明确现有条款

一方面，建议删除第十三条第（一）项规定。首先，删除该项内容可以减少条文之间的重叠。其次，如上所述，第（一）项与第（四）项是一种行为方式的两个方面，而之所以选择保留第（四）项是因为第（四）项范围略大于第（一）项。例如屏蔽广告的行为在近年来已被法院认定为不正当竞争，广告属于他人合法提供的网络服务，因此该行为毫无疑问属于“干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行”。而用户使用网络应用服务的目的一般不是阅读广告，因此在大多数情况下屏蔽广告的行为不属于“阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务”。最后，值得一提的是，《反不正当竞争法》所维护的是经营者的竞争利益，而第（一）项的立足点却在于消费者的利益，规定“未经用户同意……”的行为构成不正当竞争，也就是说若经过了用户的同意则不构成不正当竞争。相比之下，第（四）项更为符合《反不正当竞争法》的立法目的。

另一方面，建议将第十三条第一句“经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营行为”中的“网络技术”修改为“技术手段”，以便提高本条文的适用范围及开放性。同理，将该条文第（三）、（四）项中的“网络应用服务”修改为“网络应用或其他服务”。

（二）增加兜底性条款

目前的送审稿第十三条仅仅是对过去司法实践中常见的网络不正当竞争行为的总结，缺乏预见性和开放性。在对常见的具体的网络不正当竞争行为进行列举的同时，应当增加兜底性条款，以应对未来技术发展所带来的新问题。

四、条文对比