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文/未明
来源/无讼阅读
据经济之声《天下财经》2月18日报道“近日，360公司向“360贷贷网”提起驰名商标侵权诉讼，以“360贷贷网” 侵害360相关注册商标专用权为由，要求赔偿总额3000万人民币。据了解，这是我国互联网金融行业有史以来索赔金额最高的一起商标侵权诉讼。”本文就案件商标部分的驰名商标认定和案件能否取胜谈谈自己的意见。
一、根据网络公布的信息，案件情况如下：
2015年年末，有用户向360公司（北京奇虎科技有限公司）电话咨询，称其在上网时进入“http：//www.360daidai.com”网站首页，认为该平台是360公司的理财产品，遂打算投资500万元，但出于谨慎致电核实。
之后，360公司诉北京联合中投金融信息服务有限公司和云南贷贷互联网金融服务有限公司，称其注册的第9类第8820255号“”、第9类第11428233号“”和第9类第13247614号“”（注意：没有提到第36类金融服务商标）商标经过长期持续使用及广泛宣传，已获得了极强的显著性，”360“已成为互联网安全的代名词，为相关公众广泛熟知，达到了驰名商标状态，注册商标专用权依法应受法律的保护。
而二被告作为涉案网站的实际经营人及受益人，在明知原告及其涉案商标具有较高知名度及美誉度的情形下，未经许可，在其网站突出位置所使用的标识，且其域名”www.360daidai.com“的主要部分也由”360“构成，并通过该域名提供金融信息及资金借贷服务业务，足以使相关公众认为二被告涉案网站所使用的标识与原告的360驰名商标具有相当程度的联系，而减弱了该驰名商标的显著性，贬损驰名商标的市场声誉，使原告利益受损。
同时360还诉称，二被告之前经营的网站名为”贷贷网“（www.365ddw.com），2015年7月8日变更为”360贷贷网“（www.360daidai.com）。可见，二被告主观上明显具有”搭便车“、”傍名牌“之故意，这种不正当利用原告驰名商标的市场声誉的行为，进一步加大了对原告利益的损害。
据此，360公司提出判令二被告停止侵犯360注册商标专用权的行为，停止使用并注销”www.360daidai.com“域名，二被告共同赔偿原告经济损失及诉讼合理开支共计3000万元人民币，在《中国知识产权报》、新浪网首页连续三十日刊登声明，就其侵权行为消除影响等诉讼请求。
二、本案360公司是否可以取得驰名商标保护
驰名商标司法认定要遵循被动认定、按需认定的原则。按需认定即依商标权人商标核定使用的商品或服务不足以覆盖被控侵权商品或服务，需要进行跨类保护时，始考虑认定驰名商标。
（一）360公司在第36类上商标注册情况
360公司除了前面提到的在第9类有注册相关商标，在36类上有第13528024号“”商标和第13527989号“”商标申请商标成功，唯独“”标识在36类没有注册成功。根据360公司的诉讼目的，本案准备将“”标识认定为驰名商标。
（二）360公司在第36类上商标可以以商标侵权保护相关服务
1、360公司商标核定的服务与北京联合中投金融信息服务有限公司和云南贷贷互联网金融服务有限公司服务是否属于相同服务或类似服务。
360公司注册商标核准使用的服务为第36类包括金融服务、不动产服务、经纪等，北京联合中投金融信息服务有限公司和云南贷贷互联网金融服务有限公司使用被控侵权商标所提供的服务主要为金融借贷信息服务等。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十二条关于认定类似服务的规定，两者的服务对象均是借款方的企业或消费者，相关公众一般认为上述两项服务之间存在特定的联系，容易造成混淆。
2、360公司的“”商标和“”商标与北京联合中投金融信息服务有限公司和云南贷贷互联网金融服务有限公司商标“”“”是否相同或近似。
360公司的“”商标中的图形部分是该注册商标的显著部分，但经过360公司的使用行为，通过大量的广告宣传，已经使“360”数字部分具有较强的显著性和知名度（大公司一般通过延伸注册策略取得显著性弱的商标）。
北京联合中投金融信息服务有限公司和云南贷贷互联网金融服务有限公司商标除了使用“”，还有“”商标。图形商标显著性低，一般需要结合其他文字予以配合使用，在360公司拥有较高知名度的情况下，使用带有”360“商标，具有”搭便车“之嫌疑。
3、360公司的“”商标和“”使用情况
根据《商标法》第六十四条第一款“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”要求赔偿时360公司需提交在36类商标的使用证据。
根据新闻报道，360公司于2015年推出了“你财富”金融服务平台，在相关网站“https://www.nicaifu.com/help/about”中使用360公司的第36类商标“”予以宣传新品牌“你财富”。
三、360公司的商标侵权诉讼最终是否能赢
通过以上第二部分的分析，360公司在第36类上商标足以保护在36类上的服务。但是基于金融服务的特殊性，及诉争“360”商标的显著性问题都可能成为本案胜败的不小因素。
（一）金融服务中相关公众的注意程度较高
在有关媒体报道中提到了用户向360公司电话核实，可以反映金融服务的特殊性。如北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第14455号”巨人投资有限公司与北京银行股份有限公司侵害商标权纠纷案“一审法院认为”与一般商品或服务相比，金融服务的相关公众对于服务来源的注意程度高于一般服务。因此，在相关公众注意程度较高，且北京银行在金融服务上使用的“小巨人”商标已建立了相对稳定的消费群体和市场格局，而“巨人”注册商标与巨人公司之间在金融服务领域并未建立特定联系的情况下，相关公众不会将北京银行以“小巨人”之名义所提供的金融服务与巨人公司产生特定联系，从而对服务来源产生误认。“小巨人”商标与“巨人”注册商标并未构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。北京银行在金融服务上使用“小巨人”商标的行为未侵犯巨人公司对“巨人”注册商标享有的专用权。“
（二）360公司涉案商标的显著性分析
1、360公司的“360”商标具有先天的显著性缺陷，不仅在商标授权中存在，商标侵权中仍然不能禁止别人合理使用。
如360公司的第11428233号第9类商标“”申请中有驳回的记录，之后之所以在驳回复审中取得部分商标的注册成功，是有赖于360公司在”计算机软件(已录制),计算机程序(可下载软件)“商品上的大量使用，获得的显著性。而360公司在第36类上的“”和“”是图文组合商标，其中的数字部分显著性低。
2、商标注册不意味者垄断商标标识，商标注册不能禁止同业者合理使用。
通过查询，在第36类上有“360安钱宝”“众贷360”注册成功，而云南贷贷网络信息科技有限公司申请的第36类“贷贷网”“360贷贷网”商标正在驳回复审中。
四、结语
驰名商标跨类保护的请求，应受欲跨类服务上已注册商标的限制。如前述分析，本案中360公司商标权利，以第36类注册商标足以保护，因此也就没有必要在诉讼中认定其商标是否为驰名商标。