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原标题：专利天下：案例博弈分析，要不要专利？要不要专利律师？
为了一个诉前证据保全的案件，查询相关案例。看到一个最高法院做的判决，很有意思。联系最近看的博弈论，有些联想，分享给大家。
本文来源于最高法院做出的(2014)民申字第1710号裁决，为了增加可读性，笔者根据经验补充了一些内容。描述内容如有雷同，纯属巧合。
阿明在重庆经营一家抹子板厂，专门生产抹墙抹地面的抹子板。阿明勤于思考，对抹子板进行了改进，即在抹子板的下表面设置了一些凹坑；底面的凹坑会使水泥等使用的材料翻滚，起到对材料进行混合搅拌的作用，使得材料的成分混合的更加均匀、材料密度均匀一致，提高施工质量。阿明的这项改进很实用，得到市场认可，抹子板销量大增，阿明非常高兴。看到抹子板供不应求，阿明决定扩大生产规模，又购买了一套生产设备，增加了人手，准备大干一场。
一天，阿明突然收到了重庆第一中级法院的传票。原来一名叫阿罗的人申请了一种叫做抹子板的实用新型专利（专利号ZL200320100333.9）。阿罗的专利的权利要求1为：
一种新型抹子，包括手把及抹子板，其特征在于：在抹子板的下表面有促使待抹材料翻滚混合的凹坑。
专利附图为：
阿罗认为阿明生产的抹子板侵犯了自己的实用新型专利权，进而向重庆第一中级法院提起侵权诉讼。
阿明很慌张，赶紧找到一家律师事务所进行咨询，这个律师事务所没做过专利诉讼，没能给出很好的建议，但告诉阿明，专利的事去找另一家律师事务的专利律师。阿明又去咨询专利律师。专利律师了解情况之后，要求阿明立即向专利复审委提起无效宣告请求，同时寻找现有技术证据，在诉讼中主张现有技术抗辩。但也告诉阿明，提起无效宣告请求，需要花1500元官费；寻找现有技术证据需要检索费；专利律师代理也需要支付代理费。
阿明想，不就是一个抹子板吗！不至于花这么多钱吧！于是，阿明嘴上说回去考虑考虑，心里已经打定主意，靠人不如靠已，自己先找找现有技术再说。
眼看一审开庭日期临近，阿明也是一个好学之人，赶紧上百度、查法条，学起了专利法。阿明了解到专利诉讼中可以主张现有抗辩，如果阿明销售带凹坑的抹子板的时间早于阿罗专利申请日，就可以主张现有技术抗辩，进而不需要承担侵权责任了。
阿明发现，该实用新型保护的抹子板虽然与阿明生产并销售的抹子板相同；但该实用新的申请日是较晚的，且晚于阿明开始销售的时间侵权责任。阿明第一批抹子板是销售给了老梁。阿明赶紧联系老梁。老梁说，我可以去法庭作证，证明收到抹子板的时间。阿明心里安稳了好多。
一审开庭时，老梁按时到庭，还带了当前的抹子板实物。阿明还带了当时的发货记录。在质证过程中，法官多次问询，阿明是否提起无效宣告请求，是否申请中止。但阿明认为自己有证据一定会胜诉，并没有提起无效宣告，也不申请中止。在质证过程中，法官发现，阿明的发货记录仅记录有数量，虽然有老梁证言和老梁提供的抹子板实物，但并不能确认老梁提供的实物就是发货记录涉及的抹子板，这些证据并不能形成一一对应的关系,无法形成证据链条。很快法院判决，阿明的现有技术抗辩不成立，阿明侵权行为成立，阿明需要承担停止侵权，赔偿损失的法律责任。
对于一审判断，阿明当然不服，随即向重庆高级法院提起上诉。
二审期间，阿明查到两个文献：
文献1：一种抹子的主视图、仰视图、俯视图、左视图、立体图和两个剖视图，共7页，复印件，无著录项目页，但是在主视图页手写有“申请号：99300297.8，专利名称：多功能平板砂抹子”。
文献2：授权公告日为1999年10月27日、授权公告号为CN2345620Y的中国实用新型专利说明书，共5页。
文献2公开一种全塑沙抹子，该抹子包括主体和手柄，其中主体长方形上有许多规则的防滑阻力孔的平板塑料，防滑阻力孔（4）具有防滑和加大摩擦阻力的作用，以达到平整墙面的目的。其主要附图为：
在二审程序，阿明提交了这两份文献，并主张现有技术抗辩。二审中，法院认为，文献1仅是一份没有公开日期，没有来源的文件，其公开日期无法确定，无法作为现有技术抗辩的证据。证据2虽然公开日期可以确定，但与被控侵权产品有明显差别，并不能作为现有技术抗辩的证据。二审程序中，重庆高级法院没有采纳阿明的意见；重庆高级法院终审判决，维持一审判决。
阿罗根据终审判决，申请法院强制执行，法院对阿明的抹子板加工厂进行封存，阿明银行存款也被强行划拨。最终导致阿明工厂倒闭，财产损失极大。
输了官司的阿明快疯了，自己研究了专利法、专利审查指南，跑到北京向专利复审委员会针对阿罗的实用新专利提起的无效宣告请求，使用的证据就是二审程序中提交的证据。经过几个月的等待，阿明获得了专利复审委针对阿罗实用新型专利做出的无效决定（决定号WX13041），决定中认定：
文献2公开了一种全塑沙抹子，该抹子包括主体和手柄，其中主体长方形上有许多规则的防滑阻力孔的平板塑料，防滑阻力孔（4）具有防滑和加大摩擦阻力的作用，以达到平整墙面的目的。结合该附件中的附图以及本领域内抹子的基本应用方法可知，其所述的防滑阻力孔就是设置在抹子平板下表面的凹坑，与待抹材料直接接触。虽然附件1没有明确公开所述防滑阻力孔可促使待抹材料翻滚，但根据沙抹子的使用方法可知，在附件1所述的沙抹子与待抹材料接触、平整墙面的过程中，其中的防滑阻力孔客观上必然可以起到促使待抹材料翻滚的作用。由此可见，附件1所述的技术方案与权利要求1要求保护的技术方案相同，可以解决相同的技术问题，达到相同的技术效果，最终认定：阿罗专利的全部权利要求无效。
阿明呆呆地看着无效决定书，看了好久好久；没有高兴，流出了辛酸的眼泪，好像是平衡了，但失去了太多太多。
经过考虑，阿明决定起诉阿罗恶意提起知识产权诉讼（恶意诉讼之诉），要求阿罗赔偿自己失去的一切。这场恶意诉讼又是从重庆市第一中级法院（一审）打到重庆市高级法院（二审），一审、二审都没有支持阿明的请求。阿明又向最高人民法院提出再申请求，希望最高人民法院可以支持自己的请求。事与原违，最高人民法院也没有支持阿明的请求；根据(2014)民申字第1710号裁定，最高人民法院主要观点如下：
专利侵权判断有一定的专业性和复杂性。并不能简单地以阿明提出了现有技术抗辩就认定专利权是否有效；不能由于最后阿罗的专利被无效，就认定阿罗存在恶意，因此，阿明指控阿罗恶意诉讼的主张不成立。
【评说】
本案中，法院并没有错，错在于阿明，阿明本该进行积极应对，委托专利律师进行系统规划，针对涉案专利进行无效检索，针对涉案专利提起无效宣告请求，申请中止诉讼程序。但遗憾！阿明没有积极应对。
阿明之所以没有积极应对，可能有两方面原因：一是在当前社会分工日益细化的情况下，没有意识到应当将专业的事交给专业的人去做；二是对于侵权诉讼，抱有侥幸心理，没有认识到后果的严重性，进而造成了不可挽回的结果。
大家也可能非常疑惑，在客观上，对于阿明有利的案件，为什么会有这样的结果呢。笔者通过一个博弈模型对这个案件进行分析。
在专利争议中，阿明和阿罗属于博弈的双方，阿明和阿罗均有两种选择：一种选择寻求专利律师的帮助，另一方不寻求专利律师的帮助。
博弈规则简化如下：专利争议的走向由当事人提交的证据和提出的法律主张决定，那一方提出更有利的证据和主张，最终结果就偏向那一方。
以本案为基础，忽略普通律师代理费用，博弈模型简化如下：客观上，阿明应当获胜。假设寻求专利律师需要支付费用，失去的利益为2；对于阿明来讲，胜诉可获得利益为0，但败诉获得利益为-10。对于阿罗来讲，胜诉可获得利益为10，败诉获得利益为-3（专利权无效、诉讼费用）。
双方博弈的矩阵图如下：
| 阿罗 | |||
| 寻求专利律师 | 不寻求专利律师 | ||
| 阿明 | 寻求专利律师 | -2：-5 | -2：-3 |
| 不寻求专利律师 | -12：8 | -10：10 | |
根据该矩阵图。我们可以获得以下结论：
第一、由于目前诉讼规则及专利诉讼特点，客观上有理的一方更应该寻求专利律师的帮助。本案中，对于阿罗，要获得最大利益，其最好的策略就是不寻求专利律师，最大收益为10。但对阿明来讲，为了避免失去利益，其最优的策略是寻求专利律师的帮助。
第二、谁有专利谁来就处于优势地位。从整体上看，阿明是处于劣势地位。原因在于：阿罗有专利权（申请专利花费一定的精力和费用）。因此，我们可以总结为：在专利纠纷中，拥有专利就拥有了优势，拥有的主动性（相对于不拥有专利的当事人，优势更为明显）。
应当说明是，上述博弈分析仅是从一个简单的博弈模型分析获得的结论，根据案情不同，关注的角度不同，目的不同，通过转换博弈模型，可以获得更多信息。
希望此文能够抛砖引玉，通过博弈模型更好地选择诉讼策略，提高诉讼效率，更好地维护合法利益。
后记：本次首次尝试以博弈论对法律问题进行探索，也希望利用博弈理论促进中国法律研究，为当事人提供更好的专业服务。如有可能，专利天下将尝试通过更复杂的博弈模型，对专利相关问题，诉讼方案制定，维权方案提出进行研究。也希望同仁鼓励和支持。
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来源:“专利天下（PATEENT_SKY）微信平台”