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授课提纲
第一节 现有技术、抵触申请、优先权和宽限期
第二节 新颖性
第三节 创造性
第四节 实用性
第一节 现有技术、抵触申请、优先权和宽限期
一、现有技术
二、抵触申请
三、优先权
四、宽限期
一、现有技术
根据专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。
1、公众
不负有保密义务的人。例如：街上的行人、公共图书馆的读者、听课的学生、报告会的听众
不包括：
与申请人、发明人有信任关系的人（合作者、同事）
对申请人、发明人依法有保密义务的人（技术秘密转让合同的受让人，专利代理人）
依习惯有保密义务的人（雇员对雇主，编辑对投稿人）
2、为公众所知
在申请日前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容
处于保密状态的技术内容不属于现有技术
受保密规定或协议约束
默契保密
负有保密义务的人泄密导至公开构成现有技术
3、时间界限
现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。
4、公开方式－－出版物公开
专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。
符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、广告宣传册等，也可以是用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料，例如录像带、磁带、唱片、光盘等，还可以是例如以互联网或其他在线数据库形式存在的文件等。
出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。
对于印有“内部资料”、“内部发行”等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。
出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。
5、公开方式－－使用公开
使用公开
由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。
使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、展出等方式 。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成份的产品展示，不属于使用公开。
如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。
使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。
使用公开的公开日：公众能够得知该产品或方法之日
6、公开方式－－其他方式公开
以其他方式公开
主要是指口头公开等。例如口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。
口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。
（06-17）某出版物标注的印刷日是2005年11月，则在专利审查中应如何认定该出版物的公开日？
A. 无法认定其公开日
B. 2005年11月1日
C. 2005年11月30日
D. 2005年12月31日
答案： C
（06-59）下列哪些情况构成专利法所述的“公开发表”？
A． 一件新产品已经在某省政府给国务院的报告中描述过
B．一本描述某新产品的科技书已经在新华书店的橱窗中陈列，但尚未售出过
C． 一本描述某新产品的杂志陈列在大兴安岭林区某县文化馆的书架上
D． 某新产品的鉴定报告已在一本仅供内部使用且标有“内部发行”的刊物上发表
答案：BC
二、抵触申请
1、抵触申请的定义
根据专利法第二十二条第二款的规定，在发明或者实用新型新颖性的判断中，由任何单位或者个人在该申请的申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公开的同样的发明或者实用新型专利申请，损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新颖性时，将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请。
2、构成抵触申请的条件
构成抵触申请的专利申请文件或专利文件应当满足三个条件：
(1)向中国专利局提出的申请
(2)在申请日前提出申请、且在申请日或申请日后公布或者公告
(3)披露了同样的发明或实用新型
抵触申请还包括满足以下条件的进入了中国国家阶段的国际专利申请：申请日以前由任何单位或个人提出、并在申请日之后（含申请日）作出中文公开的、且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。
3、抵触申请的影响专利申请新颖性的效力
确定是否存在抵触申请，不仅要查阅在先专利或专利申请的权利要求书，而且要查阅其说明书（包括附图），应当以其全文内容为准
思考：抵触申请是否属于“现有技术”？为什么？
在确定创造性时，不考虑抵触申请
三 、优先权
（一）优先权的概念
1．《巴黎公约》第四条
任一特定申请人在任一缔约国提出第一次正规申请后，若在一定期限内就相同内容向其他缔约国申请保护，则在后的申请可以被认为是在第一次申请的申请日提出的。换言之，这些在后的申请对于在第一次申请的申请日以后就相同内容所提出的其他申请都享有优先的地位。
2．外国优先权和本国优先权
专利法第二十九条
申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利
申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一
次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主
题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或
者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的
原则，可以享有优先权。
申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利
申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就
相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
（二）优先权的效力
优先权是为申请人继首次申请后在优先权期限届满前在我国就相同主题提出的申请所提供的一种优惠。其效力主要表现在下述几方面：
(1)在优先权期限内，任何相同主题的发明、实用新型的公布和利用，都不构成专利法第二十二条第五款所称的现有技术。
(2)其他人在优先权期限内就相同主题提出的专利申请不能获得专利权。
（三）享有外国优先权的条件
享有外国优先权的专利申请应当满足以下条件：
(1)申请人就相同主题的发明创造在外国第一次提出专利申请后又在中国提出专利申请。
(2)就发明和实用新型而言，中国在后申请之日不得迟于外国首次申请之日起十二个月。
(3)申请人提出首次申请的国家或政府间组织应当是同中国签有协议或者共同参加国际条约，或者相互承认优先权原则的国家或政府间组织。
（四）享有本国优先权的条件
享有本国优先权的专利申请应当满足以下条件：
(1)只适用于发明或者实用新型专利申请；
(2)申请人就相同主题的发明或者实用新型在中国第 一次提出专利申请后又向专利局提出专利申请；
(3)中国在后申请之日不得迟于中国首次申请之日起十二个月。
被要求优先权的中国在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：
(1) 已经要求外国优先权或者本国优先权的，但要求过外国优先权或者本国优先权而未享有优先权的除外；
(2) 已经被授予专利权的；
(3) 属于按照专利法实施条例第四十四条规定提出的分案申请。
（五）相同主题的发明创造的定义
专利法第二十九条所述的相同主题的发明或者实用新型，是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型。但应注意这里所谓的相同，并不意味在文字记载或者叙述方式上完全一致。
四 、 不丧失新颖性的宽限期
1、宽限期的定义及适用宽限期的情形法24:申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
（一） 在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。
即：这三种情况不构成影响该申请的现有技术。
所说的六个月期限，称为宽限期，或者称为优惠期。
2、宽限期的效力
与优先权的效力不同，不是将发明创造的公开日看作专利申请的申请日只是将某些公开认为是不损害新颖性和创造性的公开
如果通过这三种公开行为而获知发明创造的人在宽限期内开始使用同样的发明创造或者为之作好必要准备，则可以获得先用权
仅对申请人本人六个月内提出的专利申请不视作现有技术的公开，但对于他人的在后申请仍然构成现有技术
3、主张适用宽限期的时间限制及条件
（1）要求不丧失新颖性的情况是在申请日前六个月内发生
（2）声明及证明材料属于第（一）、（二）种情况的，申请人应当在提出专利申请时在请求书中声明，并在自申请日起两个月内提交证明材料（细则31.2)
属于第（三）种情况的，若申请人在申请日前已获知，应当在提出专利申请时在请求书中声明，并在自申请日起两个月内提交证明材料。若申请人在申请日以后得知的，应当在得知情况后两个月内提交证明材料。
不符合上述规定，发出视为未要求不丧失新颖性宽限期通知
4、有权主张适用宽限期的人－－有权申请专利的人
５、二次公开适用宽限期的条件
发生专利法第二十四条规定的任何一种情形之日起六个月内，申请人提出申请之前，发明创造再次被公开的，只要该公开不属于上述三种情况，则该申请将由于此在后公开而丧失新颖性。
再次公开属于上述三种情况的，该申请不因此而丧失新颖性，但是，宽限期自发明创造的第一次公开之日起计算。
６、 适用宽限期的国际展览会
（１）中国政府主办的国际展览会
国务院、各部委主办的国际展览会
国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会
展出展品的行为、在展览会上发行的与展品有关的出版物所公开的发明创造都可享受宽限期（首次！）
（２）中国政府承认的国际展览会
国际展览会公约规定的由国际展览局注册或者认可的国际展览会。
在展览会上发行的介绍展品的出版物所公开的发明创造可以享受专利法宽限期（首次！）
（在外国举办的展览会上展出的展品不构成现有技术）国际展览会－－展出的展品除了举办国的产品以外，还应当有来自外国的展品
７、适用宽限期的学术或者技术会议
规定的学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议，不包括省以下或者受国务院各部委或全国性学会委托或者以其名义组织召开的学术会议或者技术会议。在后者所述的会议上的公开导致丧失新颖性，除非这些会议本身有保密约定。
在符合上述规定的会议上首次发表（包括口头报告和书面论文）发明创造，才能享受宽限期。
８、 他人未经申请人同意而泄露其内容
包括：
他人未遵守明示的或者默示的保密信约而将发明创造的内容公开他人用威胁、欺诈或者间谍活动等手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开被公开的发明创造内容必须直接或者间接来自申请人（申请人是单位的，必须来自该单位）泄露人不能是申请人本人（但可以是发明人、设计人或任何第三人）
９、 证明材料
国际展览会的证明材料－－应由展览会主办单位出具并加盖公章证明材料中应当注明展览会展出日期、地点、展览会的名称以及该发明创造展出的日期、形式和内容学术会议和技术会议的证明材料－－应由国务院有关主管部门或者组织会议的全国性学术团体出具并加盖公章证明材料中应当注明会议召开的日期、地点、会议的名称以及该发明创造发表的日期、形式和内容他人未经同意泄露内容的证明材料－－应由证明人签字或盖章，应注明泄露日期、泄露方式、泄露的内容
（06-19）甲提交了一份发明专利申请，其申请日为2006年3月11日。在提交专利申请时，甲根据专利法第二十四条及实施细则第三十一条的规定，在请求书中做了其发明创造不丧失新颖性的声明。甲在何时提交的材料符合规定的期限：
A. 在提交申请文件的同时
B. 在2006年5月11日之前
C. 在2006年5月26日之前
D. 在提出实质审查请求后的三个月内
答案AB
（06-20）甲于2005年5月9日在我国政府主办的一个国际展览会上首次展出了其研制的新产品，2005年9月10日出版发行的《中国电子产品》上对该新产品进行了详细的介绍。乙于2005年10月10日独立作出了与甲完全相同的新产品，并于2005年10月15日提出了专利申请。甲于2005年11月1日也提出了专利申请。下列说法中哪些是正确的：
A. 甲的发明在其申请日之前已经被出版物公开，因此不能被授予专利权
B. 甲的发明享有六个月的新颖性宽限期，因此并不丧失新颖性
C. 乙的发明属于独立做出，因此可以被授予专利权
D. 乙的发明丧失了新颖性，因此不能被授予专利权
答案AD
第二节 新颖性
一、新颖性的概念
二、判断新颖性的原则和基准
三、对同样的发明创造的处理
一、新颖性的概念
专利法第二十二条第二款
新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出过申请，并记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
二、 判断新颖性的原则和基准
（一）判断新颖性的原则
1、同样的发明或者实用新型
如果被审查专利申请的技术方案与对比文件的技术方案技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型。
注意：“技术方案实质上相同”是核心
2、单独对比原则
判断新颖性时，应当将发明或者实用新型专利申请的各项权利要求分别与每一项现有技术或申请在先公布在后的发明或实用新型的相关技术内容单独地进行比较。
注意：不得将其与几项现有技术或者申请在先公布在后的发明或者实用新型内容的组合、或者与一份对比文件中的多项技术方案的组合进行对比
（二）判断新颖性的基准
1、相同内容的发明或者实用新型
【例如】技术内容完全相同（专利法意义下的相同）
专利申请的权利要求：
一种负温度系数热敏电阻器，具有由氧化锰、氧化铜、氧化钛组成的基体，且所述基体上有镀银电极层。
对比文件公开：
一种基本上由基体和基体上镀银电极层构成的负温度系数热敏电阻器，其中基体由氧化锰、氧化铜和氧化钛组成。
【例如】（简单的文字变换）
专利申请的权利要求：一种治疗肝炎的药物，包括人参和文无。
对比文件公开：一种治疗肝炎的药物，包括人参和当归。
【例如】（直接地、毫无疑义地确定的内容）
专利申请的权利要求：一种手机，包括扬声器、键盘、麦克风、控制器和天线。
对比文件公开：一种手机，包括扬声器、键盘、麦克风、控制器。
２、上位概念与下位概念（区别仅在于）
权利要求 对比文件 新颖性
上位概念（金属）下位概念（铜）无
铁 铜 有
下位概念（氯）上位概念（卤素）有
氯 氟 有
【例】专利申请的权利要求：
一种带护套挂锁，金属锁体上套有护套。
对比文件公开：
一种带护套挂锁，黄铜锁体上套有黑色乙烯基树脂护套。
３、惯用手段的直接置换（区别仅在于）
例：螺钉固定方式改换为螺栓固定
（该基准对于抵触申请情况尤其重要）
４、数值和数值范围
如果要求保护的发明或者实用新型中存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征，例如部件的尺寸、温度、压力以及组合物的组分含量，而其余技术特征与对比文件相同，则其新颖性的判断应当依照以下各项规定：
（1） 对比文件公开的数值或数值范围落在限定的技术特征的数值范围内，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。
【例如】专利申请的权利要求：
一种钛合金，由0.6-0.7重量％的镍（Ni）、0.2-0.4重量％的钼（Mo）和余量钛组成。
对比文件公开：一种钛合金，组成为0.65重量％ Ni、0.3重量％ Mo，余量为钛。
（2） 对比文件公开的数值范围与限定的技术特征的数值范围部分重叠或者有一个共同的端点，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。
【例如】专利申请的权利要求：
一种氮化硅陶瓷的生产方法，其烧成时间为1-10小时。
对比文件公开：
氮化硅陶瓷的生产方法中的烧成时间为4-12小时。
(3) 对比文件公开的数值范围的两个端点将破坏上述限定的技术特征为离散数值并且具有该两端点中任一个的发明或者实用新型的新颖性，但不破坏上述限定的技术特征为该两端点之间任一数值的发明或者实用新型的新颖性。
【例】
权利要求：一种二氧化钛光催化剂的制备方法，其干燥温度为40℃、58℃、75℃或者100℃。
对比文件：干燥温度为40℃～100℃的二氧化钛光催化剂的制备方法。
该对比文件破坏干燥温度分别为40℃和 100℃时权利要求的新颖性，但不破坏干燥温度分别为58℃和75℃时权利要求的新颖性。
(4) 上述限定的技术特征的数值或者数值范围落在对比文件公开的数值范围内，并且与对比文件公开的数值范围没有共同的端点，则对比文件不破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。
【例1】
权利要求：一种内燃机用活塞环，其活塞环的圆环直径为95毫米
对比文件：圆环直径为70～105毫米的内燃机用活塞环
－该对比文件不破坏该权利要求的新颖性。
【例2】
权利要求：一种乙烯-丙烯共聚物，其聚合度为100～200
对比文件：聚合度为50～400的乙烯-丙烯共聚物
－该对比文件不破坏该权利要求的新颖性。
5、包含性能、参数、用途或制备方法等特征的产品权利要求
对于包含性能、参数、用途、制备方法等特征的产品权利要求新颖性的审查，应当按照以下原则进行。
（1）包含性能、参数特征的产品权利要求
对于这类权利要求，应当考虑权利要求中的性能、参数特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。如果该性能、参数隐含了要求保护的产品具有区别于对比文件产品的结构和/或组成，则该权利要求具备新颖性；相反，如果所属技术领域的技术人员根据该性能、参数无法将要求保护的产品与对比文件产品区分开，则可推定要求保护的产品与对比文件产品相同，因此申请的权利要求不具备新颖性，除非申请人能够根据申请文件或现有技术证明权利要求中包含性能、参数特征的产品与对比文件产品在结构和/或组成上不同。
【例】
权利要求是一种用X衍射数据等多种参数表征的一种结晶形态的化合物A。
对比文件公开了一种结晶形态的化合物A如果根据对比文件公开的内容，难以将两者的结晶形态区分开，则可推定要求保护的产品与对比文件产品相同，该申请的权利要求相对于对比文件而言不具备新颖性，除非申请人能够根据申请文件或现有技术证明，申请的权利要求所限定的产品与对比文件公开的产品在结晶形态上的确不同。
（2）包含用途特征的产品权利要求
对于这类权利要求，应当考虑权利要求中的用途特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。如果该用途由产品本身固有的特性决定，而且用途特征没有隐含产品在结构和/或组成上发生改变，则该用途特征限定的产品权利要求相对于对比文件的产品不具有新颖性。
用于抗病毒的化合物X的发明与用作催化剂的化合物X的对比文件相比，虽然化合物X用途改变，但决定其本质特性的化学结构式并没有任何变化，因此用于抗病毒的化合物X的发明不具备新颖性。
但是，如果该用途隐含了产品具有特定的结构和/或组成，即该用途表明产品结构和/或组成发生改变，则该用途作为产品的结构和/或组成的限定特征必须予以考虑。例如“起重机用吊钩”是指仅适用于起重机的尺寸和强度等结构的吊钩，其与具有同样形状的一般钓鱼者用的“钓鱼用吊钩”相比，结构上不同，两者是不同的产品。
（3）包含制备方法特征的产品权利要求
对于对于这类权利要求，应当考虑该制备方法是否导致产品具有某种特定的结构和/或组成。如果所属技术领域的技术人员可以断定该方法必然使产品具有不同于对比文件产品的特定结构和/或组成，则该权利要求具备新颖性；相反，如果申请的权利要求所限定的产品与对比文件产品相比，尽管所述方法不同，但产品的结构和组成相同，则该权利要求不具备新颖性，除非申请人能够根据申请文件或现有技术证明该方法导致产品在结构和/或组成上与对比文件产品不同，或者该方法给产品带来了不同于对比文件产品的性能从而表明其结构和/或组成已发生改变。
例如，专利申请的权利要求为用X方法制得的玻璃杯，对比文件公开的是用Y方法制得的玻璃杯，如果两个方法制得的玻璃杯的结构、形状和构成材料相同，则申请的权利要求不具备新颖性。相反，如果上述X方法包含了对比文件中没有记载的在特定温度下退火的步骤，使得用该方法制得的玻璃杯在耐碎性上比对比文件的玻璃杯有明显的提高，则表明要求保护的玻璃杯因制备方法的不同而导致了微观结构的变化，具有了不同于对比文件产品的内部结构，该权利要求具备新颖性。
应当注意：
上述第1至5中的基准同样适用于创造性判断中对该类技术特征是否相同的对比判断。
(07-58) 陈某拥有一项发明专利申请，其优先权日为2007年8月8日。如果下列出版物上均记载了与该申请中所请求保护的技术方案相同的技术内容，且没有其他证据能证明其实际公开日，则其中哪些会导致该专利申请中的发明丧失新颖性？
A．印刷日为2007年8月的专业书籍
B．2007年5月6日已经公开发行的美国刊物
C．公开日为2007年8月3日的发明专利申请说明书
D．印刷日为2007年8月8日的内部资料
答案：BC
(07-75) 下列哪些说法是正确的？
A．甲于2006年6月6日向国家知识产权局面交了一件发明专利申请，乙于2005年6月6日申请且于2006年6月6日公告授权的与该发明专利申请内容相同的实用新型专利构成了该发明专利申请的现有技术
B．申请人本人就其发明创造在某全国性学术会议上首次发表后两个月提出专利申请，同时提出要求享有宽限期的声明，并按期提交了证明材料，则申请人在该学术会议上的首次发表不损害该发明创造的新颖性
C．某国外公共图书馆中收藏了在某专利申请的申请日前出版的技术资料，虽然该资料无人借阅过，但其内容构成该专利申请的现有技术
D．甲、乙就同样的发明创造先后提出专利申请，甲申请在先，并在乙申请的申请日后进行了公布，但甲在其申请公布后撤回了申请，则甲申请不构成乙申请的抵触申请
答案：BC
三、 对同样的发明创造的处理
法９：同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未中止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。
两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
同样的发明创造：指两件或两件以上申请（或专利）中存在保护范围相同的权利要求。
在先申请构成抵触申请或已公开构成现有技术的，应根据法22.2、法22.3，而不是根据法9对在后专利申请（或专利）进行审查。
1、 判断原则
法59.1:发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。
如果一件专利申请或专利的一项权利要求与另一件专利申请或专利的某一项权利要求保护范围相同，应当认为它们是同样的发明创造。
两件专利申请或专利说明书的内容相同，但其权利要求保护范围不同，应当认为所要求保护的发明创造不同。
权利要求保护范围仅部分重叠的，不属于同样的发明创造。
例如，权利要求中存在以连续的数值范围限定的技术特征，其连续的数值范围与在先发明或者实用新型专利申请或专利权利要求中的数值范围不完全相同，不属于同样的发明创造。
2、处理方式
（1）对两件专利申请的处理
申请人相同
在审查过程中，对于同一申请人同日（指申请日，有优先权的指优先权日）就同样的发明创造提出两件专利申请，并且这两件申请符合授予专利权的其他条件的，应当就这两件申请分别通知申请人进行选择或者修改。申请人期满不答复的，相应的申请被视为撤回。经申请人陈述意见或者进行修改后仍不符合专利法第九条第一款规定的，两件申请均予以驳回。
申请人不同
在审查过程中，对于不同的申请人同日（指申请日，有优先权的指优先权日）就同样的发明创造分别提出专利申请，并且这两件申请符合授予专利权的其他条件的，应当根据专利法实施条例第四十一条第一款的规定，通知申请人自行协商确定申请人。申请人期满不答复的，其申请被视为撤回；协商不成，或者经申请人陈述意见或进行修改后仍不符合专利法第九条第一款规定的，两件申请均予以驳回。
（2）对一件专利申请和一项专利权的处理
在对一件专利申请进行审查的过程中，对于同一申请人同日（指申请日，有优先权的指优先权日）就同样的发明创造提出的另一件专利申请已经被授予专利权，并且尚未授权的专利申请符合授予专利权的其他条件的，应当通知申请人进行修改。申请人期满不答复的，其申请被视为撤回。经申请人陈述意见或者进行修改后仍不符合专利法第九条第一款规定的，应当驳回其专利申请。
但是，对于同一申请人同日（仅指申请日）对同样的发明创造既申请实用新型又申请发明专利的，在先获得的实用新型专利权尚未终止，并且申请人在申请时分别做出说明的，除通过修改发明专利申请外，还可以通过放弃实用新型专利权避免重复授权。
因此，在对上述发明专利申请进行审查的过程中，如果该发明专利申请符合授予专利权的其他条件，应当通知申请人进行选择或者修改，申请人选择放弃已经授予的实用新型专利权的，应当在答复审查意见通知书时附交放弃实用新型专利权的书面声明。此时，对那件符合授权条件、尚未授权的发明专利申请，应当发出授权通知书，并将放弃上述实用新型专利权的书面声明转至有关审查部门，由专利局予以登记和公告，公告上注明上述实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止。
(08-11) 某发明专利申请请求保护的是一种热处理台车窑炉，其拱衬厚度为100～400毫米。如果该申请与下列对比文件的区别仅在于拱衬厚度不同，而其余技术特征均相同，则下列哪些对比文件将影响该申请的新颖性？
A．一份公开了拱衬厚度为200～300毫米的热处理台车窑炉的对比文件
B．一份公开了拱衬厚度为300～500毫米的热处理台车窑炉的对比文件
C．一份公开了拱衬厚度为50～500毫米的热处理台车窑炉的对比文件
D．一份公开了拱衬厚度为50、100、300或者500毫米的热处理台车窑炉的对比文件
答案：ABD
(08-42) 王某于2008年8月12日向国家知识产权局提交了一件发明专利申请。在王某履行了相关手续的前提下，下列哪些情形不会使该申请丧失新颖性？
A．王某于2008年1月7日在我国政府主办的国际展览会上首次展出了其发明创造
B．王某于2008年3月1日在全国性学术团体组织召开的学术会议上首次介绍了其发明创造
C．王某的好友陈某未经王某同意于2008年5月10日在某刊物上发表了一篇介绍王某所作发明创造的文章
D．刘某自行研究出了与王某相同的发明创造，并于2008年4月26日在我国政府承认的国际展览会上展出了该发明创造
答案：BC
(08-94) 某发明专利申请请求保护一种二氧化钛光催化剂的制备方法，该申请的说明书中记载了干燥温度分别为40℃、58℃、75℃、100℃的技术方案。一份对比文件公开了干燥温度为40℃～100℃的二氧化钛光催化剂的制备方法，如果该申请与该对比文件的区别仅在于干燥温度不同，而其余技术特征均相同，则下列哪些说法是正确的？
A．该对比文件破坏该申请所有技术方案的新颖性
B． 该对比文件破坏该申请中干燥温度分别为58℃和75℃的技术方案的新颖性
C．该对比文件破坏该申请中干燥温度分别为40℃和100℃的技术方案的新颖性
D．无法判断该对比文件是否能够破坏该申请中所记载技术方案的新颖性
答案：C
(07-63) 申请人在同一天提交了两件发明专利申请，其中一件专利申请的权利要求要求保护一种包括步骤a、b、c的制备方法，并且加热温度范围在0~100℃，另一件专利申请的权利要求也要求保护一种包括步骤a、b、c的制备方法，并且加热温度范围在50～150℃。以下说法哪些是正确的？
A．两件专利申请要求保护的发明是否属于同样的发明创造无法判断
B．两件专利申请要求保护的发明属于同样的发明创造
C．两件专利申请要求保护的发明不属于同样的发明创造
D．申请人必须修改申请文件，使两件专利申请权利要求的温度范围不相重叠，才可能被授予专利权
答案：C
（06-21）申请人甲于2005年5月9日完成了一项发明创造，并于2005年8月12日下午到国家知识产权局面交了专利申请；申请人乙于2005年7月8日独立完成了相同发明创造，并于2005年8月12日上午到邮局用挂号信寄交国家知识产权局，寄出的邮戳日是2005年8月12日。假设两件申请均符合其他授权条件，专利权应当授予谁：
A．直接授予甲
B．直接授予乙
C．直接授予甲和乙
D．授予甲和乙协商确定的申请人
答案：D
第三节 创造性
一、创造性的概念
二、判断创造性的原则和基准
一、创造性的概念
专利法第二十二条第三款
创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
1、 突出的实质性特点
发明有突出的实质性特点是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。
发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的。
2、显著的进步
发明具有显著的进步是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。
总结：
非显而易见性 + 有益的效果创造性
3、所属领域的技术人员
所属领域技术人员应具备的能力：
知晓申请日(优先权日)之前所有的普通技术知识；
能够获知该领域中所有的现有技术；
具有常规实验的手段和能力，但他不具备创造能力；
根据解决问题的需要，可以获知相关领域的现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。
二、判断创造性的原则和基准
（一）判断原则
（二）判断基准
（三）判断创造性时需考虑的其他因素
（四）技术效果对创造性判断的影响
（五）几种不同类型发明的创造性判断
（六）化学领域发明创造性判断的其他若干规定
（一） 判断原则
根据专利法第二十二条第三款的规定，判断发明是否具备创造性，应当判断发明是否具有突出的实质性特点，同时还应当判断发明是否具有显著的进步。
在评价发明是否具备创造性时，不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为一个整体看待。
与新颖性“单独对比”的判断原则不同，判断创造性时，将一份或者多份现有技术中的不同的技术内容组合在一起对要求保护的发明进行评价。
如果一项独立权利要求具备创造性，则不再判断该独立权利要求的从属权利要求的创造性。
（二）判断基准
评价发明有无创造性，应当以专利法第22条第3款为基准。
1、突出的实质性特点的判断方法
判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。
如果要求保护的发明相对于现有技术是显而易见的，则不具有突出的实质性特点；反之，如果对比的结果表明要求保护的发明相对于现有技术是非显而易见的，则具有突出的实质性特点。
判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行。
(1) 确定最接近现有技术；
(2) 确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题；
(3) 判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见
（1）确定最接近现有技术
最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。
最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。
应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。
(2) 确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题
应当客观分析并确定发明实际解决的技术问题。为此，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。
实践中，由于审查员所认定的最接近的现有技术可能不同于申请人在说明书中所描述的现有技术，因此，基于最接近的现有技术重新确定的该发明实际解决的技术问题，可能不同于说明书中所描述的技术问题；在这种情况下，应当根据审查员所认定的最接近的现有技术重新确定发明实际解决的技术问题。
重新确定的技术问题可能要依据每项发明的具体情况而定。作为一个原则，发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础，只要本领域的技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够得知该技术效果即可。
例如，发明要求保护一种椅子，包括一个符合人体体形的弯曲的椅背和两个扶手。所要解决的技术问题是使椅子具有两个扶手，便于人坐着时可轻松地将手臂放置在扶手上。检索到的最接近的对比文件公开了带有两个扶手的椅子。因而发明与对比文件的区别特征是该对比文件未公开符合人体体形的弯曲的椅背，与对比文件相比，发明实际要解决的技术问题是使椅背弯曲符合人体体形，使人坐着时更舒适。
(3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见
在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。
常见技术启示：
(i)所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。
【例如】
要求保护的发明是一种用铝制造的建筑构件，其要解决的技术问题是减轻建筑构件的重量。一份对比文件公开了相同的建筑构件，同时说明建筑构件是轻质材料，但未提及使用铝材。而在建筑标准中，已明确指出铝作为一种轻质材料，可作为建筑构件。该要求保护的发明明显应用了铝材轻质的公知性质。因此可认为现有技术中存在上述技术启示。
(ii)所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，例如，同一份对比文件其他部分披露的技术手段，该技术手段在该其他部分所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。
【例如】
要求保护的发明是一种氦气检漏装置，其包括：检测真空箱是否有整体泄漏的整体泄漏检测装置；对泄漏氦气进行回收的回收装置；和用于检测具体漏点的氦质谱检漏仪，所述氦质谱检漏仪包括有一个真空吸枪。
对比文件1的某一部分：公开了一种全自动氦气检漏系统，该系统包括：检测真空箱是否有整体泄漏的整体泄漏检测装置和对泄漏的氦气进行回收的回收装置。
该对比文件1的另一部分：公开了一种具有真空吸枪的氦气漏点检测装置，其中指明该漏点检测装置可以是检测具体漏点的氦质谱检漏仪。
此处记载的氦质谱检漏仪与要求保护的发明中的氦质谱检漏仪的作用相同。根据对比文件1中另一部分的教导，本领域的技术人员能容易地将对比文件1中的两种技术方案结合成发明的技术方案。因此可认为现有技术中存在上述技术启示。
(3)所述区别特征为另一篇对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同,则认为现有技术给出结合启示。
例：要求保护的发明：设置有排水凹槽的石墨盘式制动器，所述凹槽用以排除为清洗制动器表面而使用的水。
发明要解决的技术问题：如何清除制动器表面上因摩擦产生的妨碍制动的石墨屑。
对比文件1：公开了一种石墨盘式制动器。
对比文件2：公开了在金属盘式制动器上设有用于冲洗其表面上附着的灰尘而使用的排水凹槽。
要求保护的发明与对比文件1的区别:发明在石墨盘式制动器表面上设置了凹槽;
该区别特征已被对比文件2披露。
由于对比文件1所述的石墨盘式制动器会因为摩擦而在制动器表面产生磨屑，从而妨碍制动。对比文件2所述的金属盘式制动器会因表面上附着灰尘而妨碍制动，为了解决妨碍制动的技术问题，前者必须清除磨屑，后者必须清除灰尘，这是性质相同的技术问题。
为了解决石墨盘式制动器的制动问题，本领域的技术人员按照对比文件2的启示，容易想到用水冲洗，从而在石墨盘式制动器上设置凹槽，把冲洗磨屑的水从凹槽中排出。由于对比文件2中凹槽的作用与发明要求保护的技术方案中凹槽的作用相同。因此本领域的技术人员有动机将对比文件1和对比文件2相结合，从而得到发明所述的技术方案。
因此可认为现有技术中存在上述技术启示。
突出的实质性特点判断方法（三步法）完整示例：
例１：专利申请的权利要求：
一种改进的内燃机排气阀，包括一个由耐热镍基合金A制成的主体，所述主体具有阀头部分，其特征在于所述阀头部分涂敷了由镍基合金B制成的覆层。
发明所要解决的技术问题：阀头部分的耐腐蚀、耐高温问题。
对比文件1：一种内燃机排气阀，包括主体和阀头部分，主体由耐热镍基合金A制成，阀头部分的覆层使用的是与主体所用合金不同的另一种合金。对比文件1还指出：为了适应高温和腐蚀性环境，所述的覆层可以选用具有耐高温和耐腐蚀特性的合金。
对比文件2：公开的是有关镍基合金材料的技术内容。其中指出，镍基合金B对极其恶劣的腐蚀环境和高温影响具有优异的耐受性，这种镍基合金B可用于发动机的排气阀。
在两篇对比文件中，由于对比文件1与专利申请的技术领域相同，所解决的技术问题相同，且公开专利申请的技术特征最多，因此可以认为对比文件1是最接近的现有技术。
将专利申请的权利要求与对比文件1对比之后可知，发明要求保护的技术方案与对比文件1的区别在于发明将阀头覆层的具体材料限定为镍基合金B, 以便更好地适应高温和腐蚀性环境。由此可以得出发明实际解决的技术问题是如何使发动机的排气阀更好地适应高温和腐蚀性的工作环境。
根据对比文件2，本领域的技术人员可以清楚地知道镍基合金B适用于发动机的排气阀，并且可以起到提高耐腐蚀性和耐高温的作用，这与本发明中所起的作用相同。由此，可以认为对比文件2给出了可将镍基合金B用作有耐腐蚀和耐高温要求的阀头覆层的技术启示，进而使得本领域的技术人员有动机将对比文件2和对比文件1结合起来构成该专利申请权利要求的技术方案，故该专利申请的权利要求要求保护的技术方案相对于现有技术是显而易见的。
2、显著的进步的审查基准
该发明相对于最接近现有技术是否具有有益的技术效果
-发明与最接近的现有技术相比具有更好的技术效果
-发明提供了一种与最接近的现有技术构思不同的技术方案，其技术效果基本上达到了现有技术的水平
-发明代表某种新技术发展趋势
-尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果
（三）判断创造性时需考虑的其他因素
1、发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题
－－该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
例：
自有农场以来，人们一直期望解决的技术问题：在农场牲畜（如奶牛）身上无痛而且不损坏牲畜表皮地打上永久性标记；
发明：冷冻“烙印”的方法，成功地解决了这个技术问题，该发明具备创造性。
2、发明克服了技术偏见
技术偏见通常会影响引导人们仅局限在某一方面考虑，而不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开发。
如果发明克服了技术偏见，采用了人们由技术偏见而舍弃尝试的技术手段，从而解决了技术问题，则这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
例：
对于电动机的换向器与电刷间界面，通常认为越光滑接触越好，电流损耗也越小。
发明：将换向器表面制出一定粗糙度的细纹，其结果电流损耗更小，优于光滑表面。
该发明克服了技术偏见，具备创造性。
3、发明取得了预料不到的技术效果
指发明同现有技术相比，其技术效果产生质的变化，具有新的性能；或者产生量的变化 ，超出了人们预期的想象。
当发明产生了预料不到的技术效果时，一方面说明发明具有显著的进步，同时也反映出发明的技术方案是非显而易见的，具有突出的实质性特点。
【例】一种物质C的制造方法，其核心内容是:物质A和物质B在63-65℃的温度范围内转化成物质C。
现有技术: 已知物质A和物质B在50-130℃温度范围内转化成物质C时, 物质C的产量通常随温度的增加而增加。而本方案在原先未被研究的63-65℃的温度范围内转化, 物质C的产量明显地超过预期值，这是本领域技术人员预想不到的。因此该方案具有创造性.
4、发明在商业上的成功
如果成功是由于发明的技术特征直接导致的，则一方面反映了发明具有有益效果，同时也说明了发明是非显而易见的，因而具有突出的实质性特点和显著的进步。
如果商业上的成功是由于其他原因所致，例如由于销售技术的改进或者广告宣传造成的，则不能作为判断创造性的依据。
（四）技术效果对创造性判断的影响
在创造性的判断过程中，考虑发明的技术效果有利于正确评价发明的创造性。
如果发明与最接近的现有技术相比具有预料不到的技术效果，则不必再怀疑其技术方案是否具有突出的实质性特点，可以确定发明具备创造性。
但是，应当注意：如果可以判断出发明的技术方案对本领域的技术人员来说是非显而易见的，且能够产生有益的技术效果，则发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性，此种情况不应过于强调发明是否具有预料不到的技术效果。
（五）几种不同类型发明的创造性判断
1、开拓性发明
一种全新的技术解决方案，在技术史上未曾有过先例，它为人类科学技术在某个时期的发展开创了新纪元。
－同现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
例：
指南针、造纸、活字印刷和火药、蒸汽机、白炽灯、收音机、雷达、激光器、利用计算机实现汉字输入等
2、组合发明
指将某些技术方案进行组合，构成一项新的技术方案，以解决现有技术客观存在的技术问题。
考虑：
组合后的各技术特征在功能上是否彼此相互支持
组合的难易程度
现有技术中是否存在组合的启示
组合后的技术效果等。
(1)显而易见的组合
将某些已知产品或方法组合或连接在一起, 各自以其常规的方式工作, 总的技术效果是各组合部分效果之总和，组合后的各技术特征之间在功能上无相互作用关系，仅仅是一种简单的叠加，—-不具备创造性。
如果组合仅仅是公知结构的变型，或者组合处于常规技术继续发展的范围之内，而没有取得预料不到的技术效果，则这样的组合发明不具备创造性。
例１:
一项带有电子表的圆珠笔的发明：
将公知的电子表安装在圆珠笔的笔身上。
将电子表同圆珠笔组合后，两者仍各自以其常规的方式工作，在功能上没有相互支持，只是一种简单的叠加，因而，该发明不具备创造性。
(2)非显而易见的组合
如果组合的各技术特征在功能上彼此支持, 并取得了新的技术效果；或者说组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越，则这种组合具有突出的实质性特点和显著的进步，发明具备创造性。
其中组合发明的每个单独的技术特征本身是否完全或部分已知并不影响对该发明创造性的评价。
【例】：“深冷处理及化学镀镍－磷－稀土工艺”
发明的内容：公知的深冷处理和化学镀的组合。
现有技术：在深冷处理后需要对工件采用非常规温度回火处理，以消除应力，稳定组织和性能。
本发明：在深冷处理后，对工件不作回火或时效处理，而在80℃±10℃的镀液中进行化学镀，不但省去了所说的回火或时效处理，还使该工件仍具有稳定的基体组织以及耐磨、耐蚀并与基体结合良好的镀层。
这种组合发明的技术效果，对该发明所属技术领域的技术人员来说，预先是难以想到的，因而，该发明具备创造性。
3、选择发明
指从现有技术中公开的宽范围中，有目的地选出现有技术中未提到的窄范围或个体的发明。
考虑：选择所带来的预料不到的技术效果。
（1）如果发明仅是从一些已知的可能性中进行选择，或者发明仅仅是从一些具有相同可能性的技术方案中选出一种，而选出的方案未能取得预料不到的技术效果，则该发明不具备创造性。
例：
在已知的采用加热的化学反应中选用一种公知的电加热法。
（2）如果发明是在可能的、有限的范围内选择具体的尺寸、温度范围或者其他参数，而这些选择可以由本领域的技术人员通过常规手段得到并且没有产生预料不到的技术效果，则该发明不具备创造性。
【例】
一项已知反应方法的发明，其特征在于规定一种惰性气体的流速，而确定流速是本领域的技术人员能够通过常规计算得到的。
（3）如果发明是可以从现有技术中直接推导出来的选择，则该发明不具备创造性。
【例】
一项改进组合物Y的热稳定性的发明，其特征在于确定了组合物Y中某组份X的最低含量，该含量可以从组分X的含量与组合物Y的热稳定性关系曲线中推导出来。
（4）如果选择使得发明取得了预料不到的技术效果，则该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
【例】制备硫代氯甲酸
现有技术记载：催化剂羧酸酰胺和／或尿素相对于每1mol的原料硫醇，其用量为>0至100mol%；在给出的例子中，催化剂用量为2～13mol%，并且指出催化剂用量从2mol%起，产率开始提高；此外，一般专业人员为提高产率，也总是采用提高催化剂用量的办法。
选择发明：采用了较少的催化剂用量(0.02～0.2mol%)，提高产率11.6～35.7%，大大超出了预料的产率范围，并且还简化了对反应物的处理工艺。
4、转用发明
指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明。
考虑：转用的技术领域的远近、是否存在相应的技术启示、转用的难易程度、是否需要克服技术上的困难、转用所带来的技术效果等。
（１）如果转用是在类似的或者相近的技术领域之间进行的，并且未产生预料不到的效果，则这种转用不具备创造性
例：将用于柜子的支撑结构转用到桌子的支撑
（２）如果转用能够产生预料不到的技术效果，或者克服了原技术领域中未曾遇到的困难，则这种转用发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
例：一项潜艇副翼的发明
已有技术：
潜艇在潜入水中时是靠自重和水对它产生的浮力相平衡停留在任意点上，上升时靠操纵水平舱产生浮力；飞机在航行中完全是靠主翼产生的浮力浮在空中。
发明：
借鉴了飞机中的技术手段，将飞机的主翼用于潜艇，使潜艇在起副翼作用的可动板作用下产生升浮力或沉降力，从而极大地改善了潜艇的升降性能。
由于将空中技术运用到水中需克服许多技术上的困难，且该发明取得了极好的效果，所以该发明具备创造性。
５、已知产品的新用途发明
指将已知产品用于新的目的的发明。
考虑：新用途与现有用途技术领域的远近、新用途所带来的技术效果等。
（1）如果新的用途仅仅是使用了已知材料的已知的性质，则该用途发明不具备创造性。
例：将作为润滑油的已知组合物在同一技术领域中用作切削剂
（2）如果新的用途是利用了已知产品新发现的性质，并且产生了预料不到的技术效果，则这种用途发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
例：将作为木材杀菌剂的五氯酚制剂用作除草剂而取得了预料不到的技术效果
６、要素变更的发明
包括要素关系改变的发明、要素替代的发明和要素省略的发明。
考虑：要素关系的改变、要素替代和省略是否存在技术启示、其技术效果是否可以预料等。
(1)要素关系改变的发明
指发明与现有技术相比，其形状、尺寸、比例、位置及作用关系等发生了变化。
1) 如果要素关系的改变没有导致发明效果、功能及用途的变化，或者发明效果、功能及用途的变化是可预料到的，则发明不具备创造性。
例：测量仪表
发明：指针不动而刻度盘转动的同类测量仪表
现有技术：刻度盘固定不动、指针转动
2）如果要素关系的改变导致发明产生了预料不到的技术效果，则发明具备创造性。
例：剪草机
发明：刀片斜角与公知的不同，其斜角可以保证刀片的自动研磨
现有技术：所用刀片的角度没有自动研磨的效果。
(2) 要素替代的发明
指已知产品或方法的某一要素由其他已知要素替代的发明。
1)如果发明是相同功能的已知手段的等效替代，或者是为解决同一技术问题，用已知最新研制出的具有相同功能的材料替代公知产品中的相应材料，或者是用某一公知材料替代公知产品中的某材料，而这种公知材料的类似应用是已知的，且没有产生预料不到的技术效果，则该发明不具备创造性。
例：泵
发明中的动力源：液压马达替代了现有技术中使用的电机。
2）如果要素的替代能使发明产生预料不到的技术效果，则该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
(3) 要素省略的发明
指省去已知产品或者方法中的某一项或多项要素的发明。
1）如果发明省去一项或多项要素后其功能也相应地消失，则该发明不具备创造性。
例：一种涂料组合物
发明与现有技术的区别：不含防冻剂。
取消使用防冻剂后，该涂料组合物的防冻效果也相应消失。
2）如果与现有技术相比，发明省去一项或多项要素（例如，一项产品发明省去了一个或多个零、部件或者一项方法发明省去一步或多步工序）后，依然保持原有的全部功能，或者带来预料不到的技术效果，则具有突出的实质性特点和显著的进步，该发明具备创造性。
（06-46） 以下关于判断发明创造性基准的描述，哪些是错误的？
A． 应当根据发明专利申请说明书背景技术部分的描述确定最接近的现有技术
B． 只有在发明具备新颖性的条件下才判断发明是否具有创造性
C．评价发明是否具有创造性，只需要考虑其技术方案和要解决的技术问题
D． 如果发明所产生的技术效果与现有技术相同，即可得出该发明不具有创造性的结论
答案：ACD
（06-25）专利法中“所属技术领域的技术人员”这一概念具有以下哪些含义？
A．“所属技术领域的技术人员”不是真实存在的人
B．“所属技术领域的技术人员”不具有创造能力
C．“所属技术领域的技术人员”知晓申请日或者优先权日之前所有技术领域的普通技术知识
D．“所属技术领域的技术人员”能够获知所属技术领域中所有的现有技术，并且具有应用申请日或者优先权日之前的常规实验的手段和能力
答案：ABD
第四节 实用性
一、实用性的概念
二、判断实用性的原则和基准
一、实用性的概念
1、实用性的定义
法22.4：实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
审查指南第二部分第五章又进一步明确，发明或者实用新型申请的主题必须能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。
２、实用性涉及的产业范畴
包括工业、农业、林业、水产业、畜牧业、交通运输业及文化体育、生活用品和医疗器械等行业
３、“能够制造或者使用”的含义
指符合自然规律、具有技术特征的任何可实施的技术方案。
４、能够产生积极效果
指发明或实用新型在提出申请之日所产生的经济、技术和社会效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的。这些效果应当是积极的和有益的。
二、判断实用性的原则和基准
1、判断实用性的原则
(1) 以申请日提交的说明书（包括附图）和权利要求书所公开的整体技术内容为依据，而不仅仅局限于权利要求所记载的内容；
(2) 实用性与所申请的发明或者实用新型是怎样创造出来的或者是否已经实施无关。
2、判断实用性的基准
专利法第二十二条第四款所说的‘能够制造或使用’是指发明或者实用新型的技术方案具有在产业中被制造或使用的可能性。满足实用性要求的技术方案不能违背自然规律并且应当具有再现性。因不能制造或使用而不具备实用性是由技术方案本身固有的缺陷引起的，与说明书公开的程度无关。
3、不具备实用性的几种主要情形
（1）无再现性
再现性：指所属技术领域的技术人员根据公开的技术内容，能够重复实施专利申请中为解决技术问题所采用的技术方案。这种重复实施不得依赖任何随机的因素，且实施结果应当相同。无再现性的发明或者实用新型专利申请主题不具备实用性。
要区分成品率低与不具有再现性。
（2）违背自然规律
违背自然规律的发明或实用新型（如违背能量守恒定律的永动机）是不能实施的，不具备实用性。
（3）利用独一无二的自然条件的产品
利用特定自然条件建造的自始至终都是不可移动的唯一产品不具备实用性。
但不能认为构成上述产品的构件也不具备实用性。
（4）人体或者动物体的非治疗目的的外科手术方法
由于以有生命的人或动物为实施对象，无法在产业上使用，因此 不具备实用性。
例：活牛取黄，纹身。
（5）测量人体或者动物体在极限情况下的生理参数的方法
测量人体或动物体在极限情况下的生理参数需要将被测对象置于极限环境中，这会对人或动物的生命构成威胁，不同的人或动物个体所可以耐受的极限条件不同，需要有经验的测试人员根据被测对象的情况来确定其耐受的极限条件，因此这类方法无法在产业上使用，不具备实用性。
（6）无积极效果
明显无益、脱离社会需要的发明或者实用新型的技术方案不具备实用性。
(08-37) 下列哪些发明创造符合专利法第二十二条规定的实用性要求？
A．一种在真空条件下制作热敏电阻的方法
B．一种采用外科手术从活熊身体上提取胆汁的方法 C．一种通过逐渐降低小白鼠的体温，来检测其对寒冷耐受程度的方法
D．一种将水轮倾斜地放置在游泳池中，通过水轮自身重力和水的浮力不断旋转以产生波浪的方法
答案：A
（06-26） 下列各项发明主题中哪些不具有实用性？
A． 一种采用外科手术从活牛身上摘取牛黄的方法
B． 一种通过逐渐降低羊的体温以测量其耐寒程度的方法
C． 一种用于实施外科手术方法的微型机器人
D． 一种会使患者服用后食欲减退的治疗肺炎的药品
答案：AB
来源：中国知识产权促进中心（课件）