合肥知识产权律师网
来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：袁 博 上海市第二中级人民法院
可口可乐公司是全球饮料品牌巨头，从媒体公开报道来看，近期以来，其似乎在致力于品牌的去特征化：即使得消费者不凭借瓶子上的商标标志也能辨认出它的产品。例如，在中东地区，可口可乐正在抛弃易拉罐上标志性的Coca-Cola 字样，这家饮料巨头希望以“无标签”的状态，消除该地区的民族纷争和宗教偏见。当然，这些瓶罐仍然是红色，并点缀着白色飘带。有评论认为，就算没有 logo，也不会有人误会这是百事可乐。
无独有偶，可口可乐公司还将一种新版的光面弧形瓶立体形状在欧盟申请注册为商标（如下图）①，指定使用于第6、21、32类的商品。显然，相较之前可口可乐大名鼎鼎的立体商标而言，新的商标显得非常普通。不幸的是，这一商标申请却在近日遭遇挫折。审查员及上诉委员会均以缺乏显著性为由对该申请予以驳回。接连失利后，可口可乐公司向欧盟普通法院提起上诉，2016年2月，法院作出判决，仍未支持注册。
本案中，审查员、上诉委员会和法院均认为该瓶形与普通的瓶形无实质差别，无固有显著性，于是争议焦点就成为可口可乐公司的涉案申请是否据有“获得显著性”。对此，可口可乐公司认为新版瓶形 “作为旧版瓶形的一部分”，伴随着旧版瓶形的使用和知名度的获得，也相应进行了使用并获得了显著性。对此，上诉委员会认为，两瓶形虽有近似，但有无“条纹”使两者整体视觉效果完全不同，可口可乐公司的很多证据只证明了旧版瓶形的使用，不能视为新瓶形的使用证据。法院也持类似观点。②
不难看出，对于可口可乐公司的新版商标申请，欧盟的商标审查机关和司法机关，都没有认可一个品牌的商誉可以自然地无条件地从老的载体（立体商标）转移到新的载体（立体商标）上去，即无论旧的载体多有名，也不能证明新的载体在没有长期大量使用和缺乏与旧载体视觉效果密切关联的前提下仅仅因为和旧载体的自然延袭关系就当然地获得知名度并在消费者那里获得辨识度和唯一指向。
笔者认为欧盟的上述观点非常有参考价值。事实上，类似的问题在我国同样屡见不鲜，例如，实践中常常有这样的疑问：知名商品新包装刚上市就被他人模仿、抄袭，知名商品的权利人可以主张新包装构成“知名商品的特有装潢”吗？
有观点认为，知名商品改变装潢后，其新装潢仍是特有装潢，因为品牌是知名商品的核心，商品装潢是与品牌联系在一起的，而知名商品的品牌效应并不会因为该知名商品的装潢有所改变而失去或减弱，消费者对知名商品建立起来的品牌效应具有足够识别能力。
笔者难以认同上述观点。事实上，“商品装潢是与品牌联系在一起”的观点，实际上就是说，只要“商品知名”，必然“装潢特有”，换言之，无论新包装还是旧包装，只要商品知名度足够大，消费者就能马上识别，相应的，商品包装也应该无条件地受到法律保护。那么，事实真的如此吗？让我们再看一个真实的国外案例。
据报道，雀巢公司曾试图将奇巧（KitKat）巧克力威化的“四指”形状在英国注册为商标，但不幸被欧盟法院驳回，因为法院认为奇巧（KitKat）巧克力威化的“四指”形状缺乏显著性，不能让消费者一看到就联想到商品来源。
在这个例子中，雀巢奇巧巧克力威化在欧洲的长期营销已经获得了极大的知名度，被称为“知名商品”应该没有异议，但是其商品形状却并未因此就自然获得显著性和识别性，这是为什么呢？笔者认为，对于雀巢的“四指”立体商标，如上图所示，是没有雀巢LOGO的，在一般的消费者看来，很容易将其理解为一般巧克力威化的产品外形。这是因为，由于长期的消费习惯，消费者习惯于商标与商品本身和包装物的分离，对于商标与商品本身或者包装物合二为一密不可分的情形，则一般情况下无法认知其同时还代表着商标。因此，在此种情况下，除非商标申请人能证明该外形已通过大量商业使用具备了足够的“获得显著性”，否则，不能获准注册。由此可见，商品的外部形状、包装、装潢能否独立产生指明商品来源的作用（在消费者看不到品牌LOGO的前提下），与商品品牌本身是否有名并无直接关联。
这是一个商标缺乏显著性的例子，但是道理同样适用于“知名商品的特有装潢”，在我国，如果雀巢奇巧巧克力威化不能证明消费者已经可以通过单纯的“四指”立体产品外形识别商品来源，同样难以仅仅依据其产品品牌本身的知名度来论证其产品外形已经构成“知名商品特有装潢”。
那么，知名商品形状、包装、装潢要构成“知名商品特有包装、装潢”，需要满足什么条件？
以商品外观形状构造装潢为例，其与文字图案装潢在表现形式上明显不同，这决定了它们在获得“知名商品特有装潢”保护在构成条件上存在相应的差异。对于文字图案装潢而言，由于它们在商品上的位置以及外在特征上与商标基本相似，而外部形态上的相似会带来功能上的一致，除文字图案因为通用性、描述性或者其他原因缺乏显著性外，消费者一般会将该文字图案装潢与商品来源和生产者联系到一起，使得该文字图案装潢起到区别商品来源的作用从而构成知名商品的特有装潢。对于商品外观形状构造装潢而言，由于形状构造与商品密不可分，形状构造构成商品本身的组成部分，因而消费者一般不会将其与商品来源和生产者联系在一起，即使具有该形状构造的商品已经成为知名商品，除非相应的形状构造已经获得了足够大的来源识别性以至于获得了类似于驰名商标的效果，例如可口可乐玻璃饮料瓶体的曲线外形。因此，对于形状构造类装潢而言，不能基于使用该种形状构造的商品已经成为知名商品就当然认为该种形状构造已经起到了区别商品来源的作用，更不能仅凭使用该种形状构造的商品已经成为知名商品就推定该种形状构造属于知名商品的特有装潢。商品外观形状构造获得知名商品特有装潢保护，必须具有比文字图案装潢更为苛刻的条件。
最高人民法院在相关案例中指出了商品外观形状构造获得知名商品特有装潢保护的条件，即至少包括：“该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征；通过在市场上的使用，相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来，即该形状构造通过使用获得了第二含义”。换言之，商品外观形状构造要获得知名商品特有装潢的保护，仅仅在外观上具有新颖性或独特性并对消费者产生了吸引力是不够的，它还必须能够起到区别商品来源的作用。
同样的道理，对于商品形状之外类型的其他商品装潢，要构成“知名商品特有装潢”，同样必须要满足：第一，商品知名；第二，装潢特有。因此，刚刚上市的知名商品的新包装，在欠缺消费者足够认知积累的情况下，认为其已经构成足以表明商品来源的“知名商品特有装潢”显然难以令人信服。因此，在商品领域，商誉通过载体的新旧变幻来实现自然延续，是非常正常的，但是，这一延续的顺利进行有一个最大的前提，就是要以消费者“看得见”、“能识别”和“记得住”的方式，自然进行。（本文仅代表作者个人观点）
注 释：
① 参见秦慧敏：《欧盟丨新瓶延伸旧瓶？可口可乐立体商标申请一审被驳！》，载“万慧达知识产权”微信公众号。
② 参见秦慧敏：《欧盟丨新瓶延伸旧瓶？可口可乐立体商标申请一审被驳！》，载“万慧达知识产权”微信公众号。