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值得一提的是，像本案这样，商标经模仿后又被抢先在其他关联服务上申请的情况并不是绝无仅有，有很多企业还因此种原因蒙受了惨痛的损失，教训是极为深刻的。
关键词：商标近似；显著性；知名度
2012年，因不服商标局（2011）商标异字第48245号关于第6337775号“”商标异议裁定，异议人向国家商标评审委员会（以下简称为“国家商评委”）提出异议复审申请，国家商评委作出裁决，驳回了前述商标在“养老院；日间托儿所；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”等与引证商标指定服务不类似的项目上的申请。笔者认为，本案涉及到的商标近似判断有以下特点值得我们注意。
引证商标的显著性和知名度在商标近似判断中会被适当考虑
在上述商标的异议复审案中，国家商评委经审查后认为：
“被异议商标（即：“
”）完整包含了在先商标中的显著识别文字“万豪”。异议人提供的在案证据能够表明其“万豪”商标在酒店服务行业已具有较高知名度，被异议商标指定的养老院等服务与在先商标核定使用的餐馆等服务在服务内容、服务目的、服务场所等方面相聚交叉或重合，相关公众容易认为上述服务来源于同一市场主体。基于上述因素，被异议商标与在先商标共存易引起相关公众混淆、误认……“从该裁定内容可知：
⒈商标的固有显著性是判定商标近似考虑的因素之一
我国《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”《商标审查标准》亦规定：“两商标或者其中之一由两个或者两个以上相对独立的部分构成，其中显著部分近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。”
在上述异议复审案中，异议人指出，引证商标“万豪”并非汉语中的词汇，而是异议人为方便中国消费者认读和识记而创意出的极为独特和巧妙的臆造词，具有极强的独创性。而这种本身所具有的很强的显著性显然已使在其之后出现的包含“万豪”的文字而辩称基于独创的可能性变得微乎其微。该论述得到了国家商评委的支持。
⒉判断商标是否近似，还应当考虑所请求保护的商标知名度
《商标审查标准》规定：“商标完整地包含他人在先具有一定知名度或者显著性较强的文字商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标”。
依据此规定，在上述第6337775号商标异议复审案中，异议人提交了大量证据证明，多家全国性、地区性报刊杂志已对异议人所属集团和“万豪”品牌作出了相关报道，并突出报道了万豪国际集团参加的各种社会活动、慈善活动、万豪品牌在酒店领域内的经营情况和在相关公众中的广泛知晓度，以及万豪在中国各城市所开办的各万豪品牌酒店所提供的优良服务。这些事实和证据应能证明异议人对“万豪”商标在我国境内做出的推广努力和宣传力度，从而证明了异议人的“万豪”商标已在相关公众中具有了一定的知名度。国家商评委对该部分论述也予以了肯定。
综上，上述复审案有力地证明了，在商标近似的判断中，国家商评委是会考量引证商标的显著性和知名度的。而其中的商标知名度，不仅是考虑公众认知与混淆可能性的因素，而且还可以有效地提升商标的显著性。例如，上世纪80年代，当提到“阿里巴巴”时，人们容易联想到的是一个“快乐青年”的形象，而如今，该词汇则会与一家著名的电商公司联系起来，这种改变，正是因为该电商公司持续、长期地对“阿里巴巴”的使用，才使“阿里巴巴”作为商标的显著性得以增强。因此，在商标审查实践中，对高知名度的商标，一般是可以适当降低对其固有显著性的要求的；而对固有显著性强的商标，则可以适当降低其知名度的要求，这样就可以做到宽严相济。
而对于拟申请商标注册的民事主体而言，为避免与他人在先注册商标相冲突，其在选择商标时，应合理避让，尽量消除商业标志混淆的可能性，而商标注册的公示性就为这种合理避让提供了充分保障。此外，2013年，我国《商标法》首次明确了申请注册商标应当遵循诚实信用原则。对有违诚实信用原则、直接损害特定民事主体权益的标志，一般会以维护诚实信用原则为指引，通过适用保护在先商标权或其它在先权利的具体法律条款予以有效制止，这无疑也为那些不当注册的申请行为敲响了警钟。
在进行商品类似的判定时，会适当突破区分表
在上述异议复审案中，针对非类似服务，例如“日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”等上的申请，异议人同时申请认定引证商标为中国驰名商标。从前述的复审裁定和其他近期收到的审查决定可推知，若诉争商标与引证商标指定使用的商品间关联性较强，且他人在先商标的知名度较高、两商标高度近似、恶意攀附他人商标商誉的意图明显，是可以突破区分表，判定构成类似商品的。而对于那些商品客观属性差别较大，相关公众不易产生混淆，但是在不同商品上使用可能会使驰名商标所有人长期建立起来的该商标与指定商品之间的联系被弱化或丑化，或不当利用驰名商标声誉的情况，还是应通过驰名商标条款给予跨类保护。
举例而言，在2014年，卷烟商品上的驰名商标“万宝路”，由法院认定跨类保护至服装上；手提包上的“LV”，跨类保护至车辆轮胎、自行车上；咖啡店服务上的“星巴克”，跨类保护至动物用化妆品；汽车上的“法拉利”，则跨类保护至眼镜商品等。
综上可知，从《商标法》第十三条第三款的立法目的出发，对已注册驰名商标进行保护时，不应仅仅局限于从诉争商标与引证商标指定使用商品之间的关联性出发确定驰名商标的跨类保护范围，还应从防止减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉、或者不正当利用驰名商标市场声誉的角度出发判定驰名商标的跨类保护范围。对于那些知名度高、独创性强、使用在日常消费品或服务上，相关公众为普通大众的驰名商标，在诉争商标构成复制、模仿或翻译的情况下，对其保护的范围就应适当放宽。
本案的其他启示
值得一提的是，像本案这样，商标经模仿后又被抢先在其他关联服务上申请的情况并不是绝无仅有，有很多企业还因此种原因蒙受了惨痛的损失，教训是极为深刻的。在市场经济蓬勃发展的今天，认真对待商标，提高商标法律意识，及时通过商标注册取得商标专用权，是必须要建立和重视的。笔者认为，企业一般可以通过以下方式防止商标被抢注：
（1）强化企业商标先行意识，秉承“自愿注册原则”和“申请在先原则”，企业应对即要打入市场的商标提前、及时注册，即：“市场未动，商标先行”；
（2）适当构筑防御性注册，将具有一定知名度的商标在与该商标类似或非类似商品上分别进行防御注册，以免受职业商标炒家的侵害；
（3）加强市场监测，企业应密切关注国家工商总局颁布的《商标公告》，如发现相同或近似商标，应及时向国家工商总局提出异议，及时反馈侵权信息。
（4）对陷入争议商标侵权案件中的被抢注人，在自己的商标被他人抢注反被控侵权时，一定要先根据我国《商标法》的有关规定，及时向国家商评委提出争议申请，请求行政执法部门依据其争议申请受理通知，暂停对案件的进一步查处，以求避免自己在经济上遭受巨大损失。
原标题：商标近似判断中对商标显著性和知名度的考量及相关启示
作者：张丽俊 罗思（上海）咨询有限公司 商标代理人
来源：《中国知识产权》杂志 总第109期