合肥知识产权律师网
作者：李为律师
作者按：
1、版权和技术秘密是两种不同的知识产权，计算机软件是版权保护的客体，同时其未公开的内容（很多情况下是其源程序）又可以构成技术秘密的客体。这对于具备一些知识产权知识的人来说，是常识性的问题，而且都可以说出版权保护和技术秘密保护两者的一些区别。但遇到具体的案例时，两者的不同似乎又不那么容易区分了，经常会混淆两者的一些要素。本文的目的不在于从理论上或立法上分析两者的不同，而是试图说明在实务中，遇到具体案例时，如何做出正确的分析判断。
2、我们就从一个案例谈起——这是一起某技术人员涉嫌侵犯某公司商业秘密的刑事案件，某公司认为其前技术部经理在离职后，利用在职期间掌握的技术秘密，生产和销售产品，对公司造成了巨大的经济损失，涉嫌侵犯商业秘密犯罪。公安机关对该公司所主张的技术秘密——包括用于某产品电子模块中的软件的源代码，委托鉴定部门进行鉴定。
3、鉴定报告在涉及软件源代码的部分，这样认为：“软件源代码属于企业内部的核心技术资料，企业一般不会将之公之于众，社会公众也难以通过检索现有公开文献资料或通过市场公开渠道直接获得，故不为本领域普通技术人员所普遍了解和掌握；且不同的程序设计人员所编写的软件程序内容在通常情况下不会相同。故认为××公司技术资料中的××软件源代码为非公知技术信息。”
4、在另一份鉴定报告中，比对了上述源代码和该技术人员为另一家公司编写的程序。认为两者有部分源程序段完全相同（笔者统计相同部分为15%），同时指出“完全相同是指双方上述源程序段的程序内容（包括程序语句、变量名定义、变量的排列次序、注释、排版格式等）均相同。同时专家组认为，不同的程序设计人员、或同一程序设计人员在不同时期独立设计的源程序内容不会存在上述数量的非自动生成的源程序段在程序的语句、变量名定义、变量的排列次序、注释、排版格式等方面完全相同。”
5、在该案中，公安部门认为该技术人员，窃取了原公司的技术秘密，用于生产与原公司相同产品的电子模块进行销售，给原公司造成了巨大损失已构成犯罪。公案部门对本案定性的证据主要就是上述的鉴定报告。
如果我们深入分析这个案例，可以逐步厘清软件（特别是其中的源程序）的版权保护和技术秘密保护的不同。
一、 版权与技术秘密保护保护内容的不同
如果脱离开具体的案例，我们都可以清楚地说出版权与技术秘密保护有什么不同。版权保护的是作品的表达，而技术秘密保护的是未公开的技术信息。这类似于形式和内容的关系（这样定位两者的关系其实并不确切，所以只能勉强说是“类似于”）。也正因为如此，《计算机软件保护条例》第六条才明确规定，“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”而这些被排除的内容，恰恰是技术秘密保护的内容，因为这些内容所反映的正是技术信息。然而我们面对具体的案例时，又如何区分两者的不同呢？在一个程序中，如何区分什么是版权所保护的，什么是可以由技术秘密来保护的？就让我们再回到本文的案例吧——
二、 两份鉴定报告能否证明嫌疑人使用了公司技术秘密
1、 第一份鉴定报告能证明什么？
第一份鉴定报告“认为××公司技术资料中的××软件源代码为非公知技术信息。”这里显然认为源代码是技术信息。这种判断正确吗？
对于不懂计算机程序的人来说，可能会觉得软件源代码这种东西很神秘，难以在法律层面上做出分析。我们可以换一问题来思考，以帮助理解：如果我们分析的是一篇未发表的技术文章，能否说这篇文章是非公知技术信息呢？显然不能这么说，技术文章是技术信息的载体，但不是技术信息本身，其所阐明的思想内容才是技术信息。虽然文章是未发表的，是公开途径无法取得的，但不等于说其所包含的技术信息也是从公开途径无法取得的。
源代码与上例有相同之处，也有不同之处。相同之处是源代码并不能等同于技术信息，源代码是技术信息的载体，而不是技术信息本身。源代码所表达的思想、处理过程、操作方法及算法等才是技术信息。如果这些思想、处理过程、操作方法及算法等已经公开（比如以文档或其他程序的形式公开），则即使源程序未公开，其技术信息也无秘密可言了。
源程序与上例不同之处在于，源程序中的某些部分，本身同时具有工具性，（编译成目标程序）装入计算机后，可以运行，实现特定的技术效果。这时源程序这种特殊作品，其表达和内容是合而为一的，比如其语句的排列本身就决定了程序的处理过程、算法、逻辑结构等。正因如此，才使人容易将源程序与技术信息的概念相混同。但即使是表达和内容合而为一，也不是唯一的对应关系，同样的处理过程、算法、逻辑结构等，完全可以由不同的表达（不同源程序）来实现。其中某种表达的非公开性，不能推出技术信息非公知的结论。
该鉴定报告中所说的“不同的程序设计人员所编写的软件程序内容在通常情况下不会相同。”所表达的意思恰恰是说同样的技术信息，不同程序设计人员会以不同的程序形式来表达。
根据以上的分析，第一份鉴定报告，只能得出源代码非公知的结论，而不能说其所包含的技术信息是非公知的。要证明技术信息是否公知必须首先分析源代码所表达的技术信息是什么，再进一步分析这些技术信息是否公知。
2、 第二份鉴定报告能证明什么？
第二份鉴定报告认为两者有部分源程序段完全相同，同时指出“完全相同是指双方上述源程序段的程序内容（包括程序语句、变量名定义、变量的排列次序、注释、排版格式等）均相同”。能否结合第一份鉴定报告，据此得出嫌疑人使用了他人非公开技术的结论呢？不能。
我们前面已经谈到，第一份鉴定报告本身不能证明源程序所包含的技术信息为非公知技术信息。所以嫌疑人为其他公司所编程序中所引用的这段程序所包含的技术信息是否为公知也是一个未证明的事实。
我们进一步设问，如果第一份鉴定报告的结论是正确的，即××公司软件源代码所包含的技术信息，确为非公知技术。那么，第二份鉴定报告又能说明什么问题呢？如果是这样，第一份鉴定报告，也只能说明××公司软件源代码所包含的技术信息作为一个完整的技术方案，是非公知技术。如果他人整体使用了该源程序，那么毫无疑问，是使用了该非公知技术。但现在第二份鉴定报告告诉我们的是：有“部分”源程序段完全相同。那么，这“部分”源程序段的使用是否导致嫌疑人使用原公司的非公知技术呢？我们必须对这“部分”源程序段作出分析。
一项完整的技术方案，会包括若干技术环节，除了极少数完全开拓型的全新的技术，可能其所有技术环节都是新的——非公知的；绝大多数技术方案，其技术环节中总有一部分是已有的公知技术，软件也不例外。因此，在讨论一项技术是否构成技术秘密时，通常并不能笼统说某项技术是技术秘密，而需要把其中的公知部分排除，找到技术的秘密点在哪里。
具体到本案例，就需要分析，相同的源程序段所包含技术信息是否为该技术方案的秘密点。然而，两份鉴定报告均没有作出这样的分析。
我们再来看，第二份鉴定报告的表述：“完全相同是指双方上述源程序段的程序内容（包括程序语句、变量名定义、变量的排列次序、注释、排版格式等）均相同。同时专家组认为，不同的程序设计人员、或同一程序设计人员在不同时期独立设计的源程序内容不会存在上述数量的非自动生成的源程序段在程序的语句、变量名定义、变量的排列次序、注释、排版格式等方面完全相同。”这实际上是说，所比对的两个样本，相同源程序段的表达完全相同，而这种相同是不可能由巧合造成的。这恰恰是版权法上所说的复制。
因此，两份鉴定报告相结合，不能证明嫌疑人涉嫌侵犯商业秘密，但可证明其涉嫌侵犯版权。
三、 在具体案件中如何正确界定程序的版权和商业秘密
在上述案例中，我们看到在该案中公安机关和鉴定机构都试图证明，嫌疑人涉嫌侵犯商业秘密，并且也认为他们已经证明了这一点。但经过分析，我们看到两份鉴定报告，并不能证明商业秘密的存在，进行更不能证明嫌疑人涉嫌侵犯商业秘密。两份鉴定报告倒是能够证明嫌疑人涉嫌侵犯他人版权。
知识产权的交叉保护普遍存在，计算机程序可同时通过版权保护和技术秘密保护，这一点表现的尤为明显。但在实践中，具体到个案时，对两种权利的分析常常模糊不清，两种客体的要素混杂在一起。要对两者进行清晰的界定，我们需要考虑这样一些内容：
1、 回到定义，弄清两者各自保护的对象是什么
版权保护的客体是作品，计算机程序构成了版权法意义上的作品，这是法有明文，毫无疑问的。但到这里还不够，我们还必须明确版权保护的是作品的表达，“对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”
技术秘密保护的则是未公开的技术信息。对软件而言，恰恰是版权保护所排除的“思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”
软件可以同时由版权和商业秘密保护，但两者保护的对象是不同的，在法律上两者的划分也是很清晰的。
2、 程序本身不等同于技术信息
在实践中混淆版权和技术秘密保护的对象，其根本原因，往往就是因为将程序本身混同于技术信息。
固定在载体上的，可以为人或计算机所识别的那个代码化指令序列或符号化语句序列，是程序。而技术信息则是程序所包含的“思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。程序是具体的、可见的；而“思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”是可表达、可理解，但是抽象的、不可见的。
程序本身并非是技术秘密。要界定技术秘密，必须把程序所表达的技术信息抽象出来，再找出其未公开的秘密点。这些秘密点才可能构成技术秘密。
3、 不同的权利决定了不同的侵权构成
软件著作权保护的是发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网传播权等，这些基于作品的特征所产生的权利。而技术秘密保护是禁止他人以不正当手段获取、披露、使用他人的技术秘密。
在分析是否构成侵犯版权时，对原作品和被控侵权作品进行直接的比对就可以了。
在分析是否侵犯商业秘密时就没那么简单了。会存在以下几种情况：
（1）如权利人的程序中所包含的技术信息存在技术秘密，而他人未经许可全部复制和使用了该程序，这时显然涉嫌侵犯技术秘密（当然同时也涉嫌侵犯版权）。
（2）如果他人复制使用的只是权利人程序的一部分，这时就需要分析该部分程序中的技术信息是否包含了秘密点。如果不包含秘密点，可能侵犯版权，但不可能侵犯技术秘密。
（3）被控侵权人，并没有直接复制权利人的程序，而是在以不正当手段获取权利人开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等后，重新编写程序。这时如果机械地比对两个程序，很可能得出的结论是两者完全不同，不构成侵权。这一结论用在版权保护的比对上可能是正确的；但用在技术秘密保护的比对上，则是错误的。正确的方法是抽象出权利人的程序所包含的技术信息，再分析被控侵权程序是否包含同样的技术信息。这样才不会放纵那些改头换面的侵权者。
英普所李为律师二〇〇八年八月创作作品，作者声明：保留人身权，以示文责自负；放弃财产权，以利知识传播。
来源:李为律师赐稿授权知产库发布