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举证前的风险评估、利弊权衡是一项基本的作业程序。但不要忘记，举证（未必是举证不当）所带来的不利影响，有可能在将来的其他案件中爆发。
面对权利人的诉讼攻击，被告如何举证，有时并不是一件容易的事情。任何一个合格的律师都清楚，不是所有的证据都可以拿到法庭上去“坦诚相见”。律师必须为当事人考虑：提交该证据是否会对当事人产生不利的影响或后果？
有时，一份证据虽然有利于被告的主张，但同时又是一把双刃剑。比如，被告的证据虽然可以拿来支持现有技术抗辩，但又暴露了价格或利润，如果最终被法院认定现有技术抗辩不成立，仍然构成专利侵权，那么这份证据极有可能会被法院作为计算赔偿数额的依据或参考因素。
再如，在新产品方法专利侵权诉讼中，被告要证明自己没有使用原告的专利方法，可能需要提交自己使用的生产工艺，然而又担心原告可能因此而掌握了自己更加先进的工艺技术，甚至担心自己的技术秘密由此泄露，或者因丧失了新颖性而在将来无法获得专利授权。
这种担心不无道理。上海市高级人民法院已经在张长顺与永莹辉贸易（上海）有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案【（2012）沪高民三(知)终字第3号）】中明确指出，如果向法院提供的证据载有技术方案或外观设计，在没有保密要求时可以视为已经“公开”：
“被上诉人张长顺主张现有设计抗辩的依据是其提交的一份载有M D0447A-1型灯具产品的照片的产品图册，该产品图册早在2005年郑州中院审理（2005）郑民三初字第117号一案的过程中已在法庭上经过举证和质证，且记录并归档于该的卷宗资料中”，因此，“在2005年郑州中院开庭前至少开庭时已经公开。”其理由是：“……第三，东莞莹辉公司（案外人，作者注）将该产品图册作为证据向郑州中院提供，该证据应当交换给案件的当事人张长顺，不承担保密义务的张长顺获得该证据副本时，该产品图册即意味着公开。第四，该产品图册在2005年郑州中院的公开开庭中被作为证据出示，不承但保密义务的公众想要得知该产品图册就可以旁听庭审而获知该产品图册上的相应设计内容，从而使该产品图册处于能够为公众得知的状态。第五，该产品图册记录并归档于该案的卷宗资料中，2005年郑州中院相应案件审结后，不承担保密义务的公众在履行一定手续后就能够从郑州中院的案件卷宗中获得该产品图册，这也使该产品图册处于能够为公众得知的状态。”
不过，前面这些举证的担心似乎还不是什么大问题，因为尚有选择余地或应对措施。特别是对于泄密的担心，完全可以向法院请求不公开审理或不公开质证，以及要求对方当事人及代理人签署保密承诺书。真正让人进退两难、骑虎难下的，是那些可能决定案件判决走向，却又埋藏着巨大风险的证据，到底是提交呢，还是不提交呢？
因商标近似而发生的商标行政确权案件或商标民事侵权案件中，最容易遇到这种状况。在前不久一起商标行政确权案件中，发生争议的两件商标在外观上相差无几，又指定注册在大致相同范围的商品上，但拜商标审查员漏审所赐，它们都核准注册了。过了几年，在先商标的注册人请求无效在后的注册商标，在后商标的注册人抱着主张“商标共存”的希冀，提交了几十组使用证据（不乏证明销售地域广泛、使用时间较长、销售业绩颇丰的证据），试图证明其商标使用较久，且颇有名气，应允许继续共存，如同几枚“鳄鱼”商标共游神州一般。不幸的是，终究无力回天，在后的商标注册还是被无效了。
显然，在后商标的注册人如果不举证证明自己的知名度，其商标注册被宣告无效是板上钉钉的事情，但是提交大量的使用证据，又面临着巨大的不确定性，一旦商标注册还是被无效，那么这些使用证据已经落入在先商标注册人之手，届时必然会被直接作为侵权索赔的证据。
由此可见，举证可能带来的不利影响，未必一定显现在本案中，它可能会在将来的其他案件中爆发出负面的影响。而且举证（甚至未必是举证不当）所带来的负面影响，不仅表现在赔偿计算上，还有可能直接对他案的侵权定性发生重大影响。
事实上，即使是权利人作为原告发起诉讼，在提交证据时仍要小心翼翼。因为今天你是本案原告，说不定明天就是另案被告。在一起实用新型专利诉讼中，原告起诉被告侵犯专利权，谁知道被告就涉案产品反而更早地申请并获得了实用新型专利。最后，自然是剧情反转，被告反而将原告诉至法庭，并直接援引原告当初提交的生产销售等证据，主张侵权赔偿。当初原告提交那么多的生产销售证据，无非是想多讨些赔偿，结果搬起石头砸到了自己的脚。当然，本案原告在诉讼前显然也没有检索评估自己专利的有效性，更没有调查被告的专利拥有情况，否则就不会自投罗网了。
在具体的诉讼中，如何决定是否提交证据，如何选择提交证据，以及提交证据后如何降低其负面影响，当然要因案而异、因地制宜，并周全考虑、权衡利弊。在举证前必须始终不忘证据提交的风险评估，是一项基本的作业程序，特别是对那些既有利于己方，又有利于对方的“似是而非”的证据，更需要充分评估、权衡再三。
需要进一步强调的是，审视举证风险的视野不要受困于当事人正置身其中的案件，一定要跳出本案去思考、预防或避免举证不当（甚至是恰当举证）所引发的风险。这里提供两个参考性的建议或提示：
1.未雨绸缪的证据准备。在实践中，不少版权许可的合同都有两个版本，一个是完整的协议，一个是简化的“授权书”。“授权书”只是记载了诸如授权的双方主体、授权的作品（或作品清单）、授权的权利内容、授权的使用方式、授权的区域及期限、被授权人有无诉权等简单内容，而其他价格信息、合作方式等皆被省略，因此其篇幅甚至只有半页纸。一旦发生第三方侵权，被授权人起诉时只需要提交该授权书即可完成其“权利主体资格”的举证任务，而完整的合同文本作为商业文件，并未因此向被告披露（对方可能是同业竞争对手）。
2.评估是否存在潜在案件。比如，权利人使用的是组合商标，其中一半自己拥有注册商标，而组合商标的另一半被江苏一家公司注册了（历史原因暂且不表）。当权利人打算起诉浙江的侵权人侵害其注册商标专用权时，就要考虑清楚了，因为一旦启动诉讼，权利人在本案提交的所有证据，最后都有可能被江苏公司拿来打自己的脸。“瞻前顾后”的窘境，迫使权利人考虑再三后放弃了对浙江侵权人的直接诉讼，只能另辟蹊径、另谋出路。
作者：袁真富 博士 上海大学知识产权学院副院长 中国知识产权杂志专栏作者
来源：《中国知识产权》杂志 总第109期