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来源：中国新闻出版广电报 | 中国知识产权杂志
于友先
原新闻出版署署长、原国家版权局局长
某市版权局日前接到知名网络作家天下霸唱（张牧野）的来信，咨询有关著作权转让合同的政策法规问题。该市版权局发现其来信中提到的作者署名权和发表权被限制等一系列问题非常具有典型性，就逐一进行了回复并将回信上传到网上，不仅引起了网友的热议，也引起了原新闻出版署署长、原国家版权局局长于友先的关注，他专门撰文对该市版权局的做法表示赞同，并对网上的一些不同观点进行分析。《中国新闻出版广电报·版权周刊》将于友先的文章予以首发，希望能引起更多从业者思考。
近日，在网络上看到某市版权局给作者回复的《关于著作权转让合同的政策法规解答》引发了一些讨论，有的人认为，著作权转让合同属于民事合同的一种，应当充分尊重当事人的权利处分自由，政府不应干预；也有人认为，这个《解答》存在疏漏，应当予以纠正；还有人专门撰文批判这个《解答》。笔者看了这些文章，有一些想法希望和大家共同分享。
回信的做法值得提倡
对于某市版权局给作者回信的做法，笔者认为值得点赞。为人民服务是我们党的根本宗旨，也是各级政府的根本宗旨。党的十八大提出，要把我们的政府建设成人民满意的服务型政府。所谓服务型政府，首先就是要深入贯彻“以人为本，为人民服务”的理念。作为版权行政管理部门，认真对待群众的来信来访，耐心解答群众有关版权方面的政策法规问题，既是其法定职责，也是其“联系群众、服务群众、依靠群众”的具体表现。群众对版权政策法规有疑惑，主动来信来访向版权机关咨询，这正是版权部门联系群众、服务群众的好机会，要充分运用这样的机会为群众答疑解惑、排忧解难。不能因为著作权是私权利，著作权合同是民事合同，政府就可以放任不管，就可以对群众的来信来访一推了之、拒之门外。
回信的内容值得点赞
对某市版权局给作者回信的内容笔者更要点赞。从《解答》对作者来信内容摘编中看出，作者对于著作权转让合同中约定的“禁止作者对某类题材进行创作也不得再继续使用本名或笔名进行创作”的条款存在疑问，在此基础上提出了4个问题，其核心是“作者是否还享有使用本名或笔名对某类题材进行创作的自由”。《解答》根据宪法和著作权法的相关规定，对作者的提问逐一进行了解释说明，通篇《解答》，直面问题、条分缕析、针对性强，不推诿、不塞责，不回避矛盾。这才是现代政府面对群众时应有的态度。对于群众提出的问题要正面回应，对于群众的合理诉求要坚决支持，对于侵害群众利益的行为要旗帜鲜明地予以反对。
人身权不能被交易和限制
有人认为，现在是市场经济，要充分尊重市场主体自行处分各项合法权益的权利和自由，在著作权领域，对于市场主体达成的权利转让合同，政府不应当干预。对此，笔者不能完全苟同。
按照市场经济的规则，当事人享有处分自我权益的自由，在当事人可支配的资源范围内，均可以通过合同的方式予以交换。例如，当事人创作了一部小说，他可以通过出让该小说的复制权、发行权、改编权等著作权财产权，获取一定收益；当事人也完全可以通过为他人提供劳务的方式获取报酬。这都是当事人的权利和自由，国家通过各种政策法规以及制度安排来保障这种权利和自由。
但是，往往容易被忽视的是，总有一些权利是不能被当事人自由处分和交易的。比如说当事人的身体、健康、尊严和自由，是不能通过合同对价进行交易的。在著作权领域，作者的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等涉及作者人身、人格的权利是不可转让的，这是著作权领域的基本常识，现在连这个问题也出现了，有人公然要对作者的署名权、发表权等著作权人身权进行交易和限制，还要通过合同对作者的创作自由进行交易和限制，这是不正常的，当这种不正常现象出现时，政府有责任站出来，及时予以干预和制止。至少，在群众问到此类问题时，应当旗帜鲜明地表明态度和立场。
相关链接
某市版权局给网络作家天下霸唱回复（摘编）
关于著作权转让合同的政策法规解答
近期，我局接到知名网络作家天下霸唱（本名张牧野）的群众来信，咨询有关著作权转让合同的政策法规问题，作者反映的问题具有一定代表性，特将作者来信及有关政策解读摘编如下，供读者参考（本解答只针对作者提问当中涉及的著作权法律进行解答，不涉及其他法律关系）。
来信摘编
天下霸唱在来信中表示，其在2007年曾经与某网络文学公司签订了著作权转让许可协议，将其创作的《鬼吹灯》系列作品著作权转让给了该公司。并且，协议约定，“在本协议有效期内及本协议履行完毕后，乙方不得使用其本名、笔名或其中任何一个与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。”天下霸唱表示，经过几年的沉淀与思考，他又构思并打算创作一些新的作品。这些作品与以前创作的《鬼吹灯》系列作品属于同一类题材，但是情节、内容都不相同，和以前的作品相比属于著作权法上的新作品。但由于多年前签署的那份协议，导致有关方面对于新创作的这些作品著作权问题产生了争议。有的人认为，依据协议规定，作者无权继续创作，否则构成侵权；有的人认为不构成侵权。这些问题严重干扰了作者的创作工作，迫切需要权威部门予以解答。
问题一：作者还能不能创作和其本人已创作完成作品同一类题材的作品？
解答：著作权法的宗旨是鼓励优秀作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。对于同一事件、同一题材甚至同一主张进行不同角度的阐释、说明、解读、创作，是文艺创作领域的一种常见现象，恰恰体现了文艺创作“百花齐放、百家争鸣”的特点，我国著作权法与世界各国著作权法一样，对此持鼓励和开放态度，从未对作品创作的题材进行限制。无论该题材是历史事实还是社会热点现象，无论是现实发生的还是人们主观想象的，对于某一类题材进行文艺创作都是作者的权利和自由，不能说针对某一类题材已经有人创作了作品，他人就不能创作了，也不能说某作者已经就某一题材进行过创作，他就不能对该题材进行新的创作了。退一步讲，即便作者与他人签订协议时约定了，不得对某一类他人已经创作过的题材进行创作，该种约定也是非法的和无效的，不能构成限制作者创作的理由。
问题二：这些新创作的作品能不能沿用其本人过去创作作品的名称，仍然作为《鬼吹灯》系列作品的一部分？
解答：著作权法保护的是作品，构成作品的基本条件是具有一定的独创性。一般来讲，作品的名称都是高度浓缩、高度抽象的短语、短句，短短几个字信息含量有限，很难体现其独创性。所以，作品名称作为作品受著作权法保护的情况极为罕见。而且，作者通常会选择一个大众熟悉或者熟知的词语或者其组合作为作品名称，这样容易被人记住，便于作品传播。
例如，将“鬼吹灯”这3个字组合成一个词组，表达特定的含义，肯定不是天下霸唱独创的，在天下霸唱创作作品以前就有这个表达方式，群众看到这3个字也都容易理解，应当属于约定俗成的俚语或者俗语。可以肯定地说，“鬼吹灯”这个词组不属于受著作权法保护的作品。从著作权法的角度上讲，任何人均有权选择将“鬼吹灯”这个词组用作自己创作作品的名称，他人无权加以干涉和限制。
问题三：作者新创作的作品能不能署名张牧野或者天下霸唱？
解答：从事文学艺术创作是法律赋予公民的权利和自由，是公民的一项基本人权，非经法定程序，任何人都无权对他人的创作自由进行限制或剥夺。我国《宪法》第47条明确规定，“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”
在作品上署名并予以发表，是作者行使创作自由权利的基本方式，限制了作者的署名权和发表权，实质上是对作者创作自由这一基本人权的限制。
为了保护公民的创作自由和署名权利，我国著作权法规定，创作作品的公民是作者，作者具有表明作者身份并在作品上署名的权利，署名包括署真实姓名或笔名。作者的署名权保护期限不受限制，并且不得转让。也就是说，在著作权合同当中，任何有关作者署名权的转让、买卖、限制条款都是非法的和无效的，对作者不具有约束力。
问题四：作者新创作的作品能不能沿用以往作品中出现过的主人公姓名，比如说胡八一等？
解答：沿用已有作品中主人公姓名进行新的创作，属于文学创作领域的一种现象，古今中外都有这种作品创作形式，其中不乏经典优秀文学作品。从著作权法上讲，无论这一主人公是历史人物还是作者虚构的，单纯的姓名都不受著作权法保护。
具体而言，天下霸唱曾经创作过以“胡八一”为主人公的文学作品。其他人受到该作品的启发，也创作了一部以“胡八一”为主人公的文学作品，只要新的作品没有抄袭、剽窃或者歪曲、篡改原作品，就没有侵犯原作品的著作权。如果新的作品具有较高的文学价值，能够为广大读者带来更好的文学体验，恰恰是文学创作传承、发扬的具体表现，应当予以鼓励而不是限制。
案例
2005年年底
张牧野以笔名“天下霸唱”在天涯网发表小说《盗墓者的诡异经历》（后称“鬼吹灯第一部”）。2006年，天下霸唱将该小说的信息网络传播权授权给上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称“上海玄霆”），同意在其名下起点中文网上进行连载。
2007年1月
天下霸唱将其系列小说《鬼吹灯》（第一部和第二部，共八本）享有的全部著作财产权转让给上海玄霆，保留著作人身权。其中，在对小说第二部（当时名为《魁星踢斗》）进行转让的合同中双方约定，在协议有效期内及合同履行完毕后，天下霸唱“不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。”
2010年10月底
天下霸唱授权北京新华先锋出版科技有限公司（以下简称“新华出版公司”）出版发行其作品《鬼吹灯之牧野诡事》，同时又以自己提供大纲和故事梗概、他人对其进行扩写和改编的方式授权扩写改编新作品《鬼吹灯之圣泉寻踪》《鬼吹灯之抚仙毒蛊》《鬼吹灯之山海妖冢》《鬼吹灯之湘西疑陵》，署名为“天下霸唱原著 御定六壬改编”。该合同所涉作品均由金城出版社正式出版。
2015年
天下霸唱又授权新华出版公司出版发行《摸金校尉之九幽将军》，讲述3名“摸金校尉”的全新故事，内容与鬼吹灯完全无关。
2015年年底
上海玄霆陆续向上海法院针对上述作品提起了诉讼，理由是上述作品名称中含有“鬼吹灯”3个字，并且内容中使用了小说《鬼吹灯》中具有独创性的名词（摸金符、黑驴蹄子、粽子）和情节（十六字阴阳风水秘术），小说《摸金校尉之九幽将军》更属于未经上海玄霆许可的《鬼吹灯》续作。上海玄霆认为上述小说的出版侵犯了其著作权，并对其构成了不正当竞争。就此，上海玄霆不但主张相关被告赔偿其“损失”5000万元，更要求停止出版、销售上述作品。与此同时，还通过法院查封了相关出版社和新华先锋公司的账户财产。
对此，上海玄霆出示了一份授权合同和两份转让协议，以及对外授权《鬼吹灯》图书、漫画、游戏和电影的合同，包括《九层妖塔》和《寻龙诀》。其中，上海玄霆出示的一份授权合同，意图证明天下霸唱在创作《鬼吹灯》时要经过起点中文网的审查，获得了起点中文网的金钱资助，起点中文网对其创作具有贡献。但是经过庭审质证竟然发现，该授权合同上天下霸唱的签名是假的！同时，在上海玄霆授权拍摄《九层妖塔》的合同中，允许电影制片方任意改编原著，导致影片严重歪曲、篡改原著，甚至于不给天下霸唱署名，众多“灯丝”纷纷表示不满，天下霸唱也毅然起诉电影《九层妖塔》和导演陆川侵犯署名权和保护作品完整权两项人身权利。目前该案正在北京市西城区人民法院审理中。