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作者：张晓阳
编者按：
等同侵权判定一直是专利侵权审判实践中的难点问题，虽然专利法司法解释明确了等同特征的判断标准，即“三基本+容易联想”标准，但在侵犯专利权审判实践中，在具体适用上述标准时，往往会存在机械套用上述标准，缺乏从技术事实到法律认定（等同特征认定）之间的必要的推理或论证过程，导致裁判理由说服力不强。另外，在现有技术抗辩中“无实质性差异”在审判实践中如何把握裁判尺度，其是否可借鉴等同侵权的判断思路，亦是值得探讨的问题。
最近江苏高院知识产权庭张晓阳法官结合其主审的一起专利侵权纠纷案件[一审：常州中院：(2013)常知民初字第147号民事判决；二审：江苏高院(2015)苏知民终字第00065号]对上述问题进行了研究和探索，撰写了《等同特征判断标准在专利侵权纠纷案件中的适用问题》一文，发表于《专利代理》2015年第4期。“知产视野”将分三期转载全文。
本期刊登第一部分涉及如下内容：审判实践中适用等同原则时易发问题、等同特征适用的一般情形以及在“缺少技术特征”情形下等同原则是否具有适用空间。
【关键词】等同原则 等同特征 技术分析 现有技术抗辩 无实质性差异
【摘 要】等同原则的适用问题一直是专利侵权纠纷案件审理的难点和重点。虽然我国专利法司法解释规定了等同是技术特征的等同而非整体技术方案的等同，亦明确了等同特征的判断标准，但在具体进行等同侵权的判断时，仍会存在等同判断的主观随意性过大等问题。另外现有技术抗辩中的“无实质性差异”的判断标准，能否参照专利侵权比对中的等同特征判断标准，亦是值得探讨和实践意义的问题。
引言
在专利侵权判定过程中，法院首先会审查被诉侵权技术方案与涉案专利是否构成相同；当被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，存在不同的技术特征，或缺少权利要求记载的一个以上的技术特征时，法院会进一步审查被诉侵权技术方案是否与涉案专利构成等同①。由此可见，在专利侵权诉讼中，法院常常需要对相关技术特征之间是否构成等同这一问题作出判断。随着我国知识产权发展战略的不断推进，社会公众对专利制度的认知与理解逐步加深，完全抄袭式的专利侵权行为越来越少，而专利规避设计的行为越来越多，侵权与否的界限越来越难以界定，对法院的专利侵权审判工作带来了极大的挑战，容易出现的问题是机械套用等同特征判断标准，缺乏从技术事实到法律认定之间的必要的推理或论证过程，导致了等同特征认定的自由裁量空间过大，裁判理由说服力不强。此外，在被诉侵权技术方案与专利权利要求相比缺少技术特征时，是否直接按照“全面覆盖原则”认定不构成侵权，还是对专利权利要求进行技术特征的重新划分，在“技术特征的合并与分解”②的基础上，再适用等同原则进行侵权判定？也即在缺少技术特征的情况下，是否有可能构成专利等同侵权？再者，在现有技术抗辩中，“无实质性差异”标准是否可以参照等同特征的判断标准？上述问题对专利侵权判定的结果影响极大。因此，有必要进一步研究等同原则在专利侵权纠纷案件中的具体适用问题，明确等同特征判断标准中“手段”、“功能”和“效果”基本概念的涵义，探求“基本相同”、“容易联想”判断的客观依据，这对于专利侵权纠纷案件的精细化审理具有重要价值和意义。
一、等同原则适用情形
（一）等同原则适用的一般情形
根据《最高人人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定：被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。因此，目前我国法院在专利侵权纠纷案件中的技术比对方式采用的是技术特征的逐一比对。具体而言，就是首先按照一定的功能或用途将权利要求和被控侵权技术方案分解为一项项的技术特征，然后将专利权利要求和被诉侵权技术方案当中相对应的技术特征逐一比较，如果权利要求中的技术特征都能够在被诉侵权技术方案中找到对应项，且两者相同，则依据“全面覆盖原则”构成相同侵权；如果某些对应的技术特征之间并不相同，则依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款所规定的等同特征判断标准，即“以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”（以下简称“三基本+容易联想”标准）进行等同判定。
（二）“缺少技术特征”情形下等同原则的适用
有文献指出③，这种逐一比对的方法往往忽略了技术特征之间的合并与分解，尤其是在遇到被诉侵权技术方案与涉案专利相比，缺少必要技术特征的情况下，就很容易得出不构成侵权的结论。笔者赞同此观点，在专利侵权审判实践中，经常会遇到被诉侵权技术方案缺少专利权利要求中的相应技术特征的情况，如果法院简单地以“缺少技术特征”为由判定不构成专利侵权，则很有可能对专利权人显失公平。因为，虽然“多余指定原则”在我国司法实践中早已不再适用，权利要求书中所记载的每一项技术特征在侵权比对中均应当予以考虑，但在具体案件中有可能存在如下情形：专利权利要求中的两项技术特征的集合，与被诉侵权技术方案中的一项技术特征之间存在某种替换关系，而这种替代关系在涉案专利申请日之前就属于简单替代关系。此时，法院如果对此适用等同原则，运用“三基本+容易联想”的标准进行等同特征的判断，并最终作出构成等同侵权的认定，可能会对遏制恶意侵权、加强专利保护起到积极的作用和效果。而在目前司法实践中，不乏体现了上述观点的相关案例。
在最高人民法院（2010）知行字第24号案件中，一、二审法院均以被诉侵权产品权产品缺乏涉案专利的必要技术特征“反光板”为由认定不构成专利侵权。在再审审查阶段，最高人民法院并未仅以上述理由简单驳回再审申请，而是对再审申请人的主张“权利要求书中的两个技术特征‘反光板+真空管’与被诉侵权产品中的一个技术特征‘加密式真空管’构成等同技术特征”作出了正面回应。最高人民法院按照‘三基本+容易联想’标准对“反光板+真空管”与“加密式真空管”进行了分析，最终认定“二者并不属于基本相同的手段，不论其功能和效果包括采光面积是否属于相同或者基本相同，均不构成等同特征”。该案中，虽再审申请人认为被诉侵权产品构成专利侵权的主张未得到支持，但最高人民法院并未否定这种将专利权利要求中两项技术特征合并后再与被诉侵权产品中的某一特征进行比对的方式，并且亦根据等同特征判断标准对合并后的技术特征与被诉侵权方案进行了分析比对。
在北京市高级人民法院（2014）高民终字第723号案件中，北京市高级人民法院认为：对于本领域的普通技术人员来说，将涉案专利中的翻转气缸及铰接部件的组合替换为被诉侵权产品中的旋转气缸，可以说是一种仅仅利用了气缸的特性而进行的替换，两者的手段基本相同，实现的功能相同，达到的效果相同或基本相同，即都是通过气缸运动来实现翻转功能，而且这一技术手段的替换在涉案专利申请日前对于本领域技术人员来说是无需经过创造性劳动就能够想到的。因此，以涉案专利申请日为准，二者构成等同实施方式。
根据以上两案例不难得出，在被诉侵权产品缺少专利权利要求中的相应技术特征的情况下，如果专利权利要求中的两项技术特征的集合（包含“缺少技术特征”），与被诉侵权技术方案中的一项技术特征之间存在某种替换关系，而这种替代关系在涉案专利申请日之前就属于简单替代关系的情形下，不宜直接根据“全面覆盖原则”简单地作出不侵权的认定，而需要视具体情况，对权利要求作技术特征的合并，在此基础上再适用等同原则进行判断是否构成等同侵权。当然，该观点在目前阶段仍处于学术研究的层面，虽在个案判决中有所体现，但在专利侵权审判实务中并未达到普遍认同的程度，更未上升成为司法解释或法律规定，因此，仍然有待更多的司法实践检验其普适性。（待续）
* 作者单位：江苏省高级人民法院知识产权庭。
①关于法院是否应当主动认定等同侵权的问题在司法审判实践中存在一定争议，笔者认为，法院判断是否存在等同侵权不应以专利权人主张等同侵权为前提，不管专利权人是否明确主张等同侵权，法院在认定不成立相同侵权的情况下，还要继续审理是否构成等同侵权。
②技术特征的合并与分解是指将权利要求或被控侵权物中的各技术特征按照一定的功能或用途进行划分，并将划分后的技术特征的集合依据我国司法解释关于三个基本相同和置换容易性的判断标准认定是否构成等同。见曹克浩、刘婷婷. 自由心证在判断化学工艺中“技术特征合并与分解”的考量[J].专利代理.2015（2）：15-18。
③李新芝. 专利侵权判定中等同原则的适用[J]. 人民司法，2011（2）：49-54.