等同特征判断标准在专利侵权纠纷案件中的适用问题（二）

　　作者： 张晓阳

　　编者按：

　　本期“知产视野”将继续刊登江苏高院张晓阳法官撰写的《等同特征判断标准在专利侵权纠纷案件中的适用问题（二）》，该部分是此篇论文的重点内容。作者通过对其审理的一起专利侵权纠纷案件的思考和总结，对等同判断标准中手段、功能、效果以及容易联想这些要件之间的逻辑关系进行了梳理和分析，以期对下述内容引起读者的关注并引发深入讨论。

　　（1）对等同特征的判断方法，提出了技术分析法和反向排除法，并分析了各自适用的情形；

　　（2）对等同判断中的核心要件“手段”的概念及其相似性判断需考虑的因素进行了分析和论证；

　　（3）对等同判断中的主观性要件“容易联想”，以列举方式提出了一些用于判断的客观要素。

　　（4）论证了在现有技术抗辩中“无实质性差异”参照等同特征判断标准的可行性和合理性。

　　（续）二、等同特征标准的具体适用中的几个问题

　　在适用“三基本+容易联想”的标准进行技术特征的等同判断时，具体会涉及以下几个方面问题：

　　（一）手段、功能、效果以及容易联想之间的关系以及等同特征的具体判断方法

　　手段是技术特征的实体性内容，而功能和效果是其外在的性能指标，故某项技术特征的功能和效果取决于该技术特征的手段。而争议技术特征之间是否“容易联想”应指争议技术特征项下的手段之间是否“容易联想”，因此手段是技术特征等同判断的基础和核心。基于上述四要件之间的关系，在判断两技术特征是否构成等同时，存在以下两种具体判断方法：

　　第一种是技术分析法。即先对手段进行技术分析，在此基础上判断手段是否基本相同，再进行功能和效果的判断，最后检验是否符合“容易联想”要件。这种方法的科学性在于，手段是否构成基本相同的判断（以下简称相似性判断）离不开对手段的技术分析，而该技术分析又可为后续进行的功能、效果以及“容易联想”的相似性判断提供充分的说理依据。并且，在专利侵权诉讼审判实践中，考虑到诉讼经济原则，法院对争议技术特征各自在被诉侵权产品和涉案专利中具备什么样的功能、达到什么样效果所作出的认定，一般依据的是对争议技术特征项下的手段的技术分析，以及建立在该技术分析结果基础之上的进一步技术推导，而不苛求当事人提供相应的实验数据以证明被诉侵权产品和涉案专利实际的功能和效果，除非有充足的理由或者证据证明上述技术分析或者技术推导过程存在错误。事实上，在大部分专利侵权诉讼中，双方当事人对功能和效果基本相同的争议并不是很大，且基于节约诉讼成本的考虑，如果法院能够对技术特征项下的手段进行充分的技术分析与透彻的论证，双方当事人最终都会认可这种“由技术分析确定的功能和效果”的方法。而最后进行的“容易联想”要件的验证，也必须基于对手段的技术分析，才能作出准确的判断。故对技术特征项下的手段进行技术分析，是对两争议技术特征的手段、功能和效果进行相似性判断的前提和基础，也是“容易联想”判断的重要依据，技术分析法是适用“三基本+容易联想”标准进行技术特征等同判断的一般方法。

　　第二种是反向排除法。即先对功能、效果是否基本相同进行判断，如不相同，则可作出技术特征不构成等同的认定，无需再进行手段是否基本相同以及是否“容易联想”的判断。该判断方法的逻辑依据在于，“三基本+容易联想”标准中的四要件需同时满足，才能认定争议技术特征构成等同。故要证明争议技术特征不构成等同，只需证明其中任一要件不成立就可以。由于手段的相似性判断因涉及内在的工作原理和具体技术措施，相对而言较为复杂，而功能和效果具有外在、显性、客观的特点，故功能和效果不相同的举证和判断相对简单。因此，如根据现有证据（一般为专利样机实验数据、被诉侵权产品的使用测试数据）等能够证明被诉侵权产品的争议技术特征所具有的功能和所能达到的效果与涉案专利相应技术特征不相同，或者是功能和效果存在的不同是显而易见而无需举证的情形下，则无需再对手段和“容易联想”这两个构成要件进行判断，即能直接作出争议技术特征不构成等同的认定。

　　因此，在专利侵权诉讼中，适用“三基本+容易联想”标准进行两争议技术特征的等同判断时，一般情形下应采用技术分析法。对于获得功能和效果的实验、测试数据的成本较小，或者功能和效果存在不同是显而易见无需举证的特殊情形，则选用反向排除方法可以避免对技术特征的手段进行不必要的技术分析和论证，即可得出两技术特征不构成等同的判断。

　　（二）“手段”的概念及其相似性判断需考虑的因素

　　在采用技术分析法判断技术特征是否构成等同时，首先要对争议技术特征项下的手段进行技术分析。“三基本”中的“手段”，毫无疑问应指技术手段。关于何为技术手段，目前专利法及其司法解释中并没有对此作出进一步的解释，仅见于《专利审查指南》中对技术方案的解释内容中。《专利审查指南》指出，专利法第二条第三款所述的技术方案，是指对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。参照上述《专利审查指南》中界定的技术方案的概念，技术手段可理解成为解决某一技术问题，利用某一工作原理的工程化实施方式。故从技术手段的字面含义看，对技术手段进行相似性判断时，除考虑技术手段本身，也即工程化实施方式之外，还应考虑技术手段所解决的技术问题及其所利用的工作原理。

　　进一步而言，上述“技术手段所解决的技术问题”是指技术手段为实现某种功能或为获得更好的效果，所要完成的某项技术任务。因此，技术手段所要解决的技术问题与“三基本”中的功能、效果在本质上具有同一性，区别仅在于描述的角度有所不同，实践中可以根据技术特征的功能、效果来确定该技术手段所要解决的技术问题。而技术特征的功能、效果的确定方法，已经在前述技术分析法中提及，即采用技术推导或实验测试的方法确定功能和效果。一旦确定了技术特征的功能和效果，技术手段所解决的技术问题也就确定，故可以把“技术手段所解决的技术问题”放到“三基本”中的功能、效果的相似性判断中一并加以考虑；工程化实施方式的具体内容需通过技术分析予以确定，在本案涉及的机械领域内，工程化实施方式主要是由零部件的形状、结构、装配关系、相对运动关系、材料、加工工艺等基本技术单元构成。需注意的是，工程化实施方式是否基本相同是对基本技术单元组合的整体判断，而不是对基本技术单元逐一判断，最后以基本技术单元的异同数量判断两工程化实施方式是否构成基本相同。将工程化实施方式进一步分解到基本技术单元层次的意义在于确定该工程化实施方式所利用的工作原理；工作原理是对技术手段的工作过程的原理性概括。技术手段的工作过程，就是指构成技术手段的各基本技术单元之间通过相互作用，从而完成该技术手段所要解决的技术问题的整个过程。如果两技术手段所利用的工作原理不同，则应认定这两技术手段不同，故工作原理也应作为技术手段近似性判断中的甄别要素。综上，技术手段相似性判断的比对要素可归纳为：工程化实施方式及该技术手段所利用的工作原理。即两技术手段基本相同，是指构成技术手段的技术单元的组合在整体上基本相同，且其所利用的工作原理相同。

　　（三）“容易联想”要件的判断

　　虽然“容易联想”要件属于主观要件，且该主观要件的判断主体是“本领域普通技术人员”这一拟制的主体，但在专利侵权审判实践中可以通过一些客观要素来分析判断该主观要件能否成立。如：争议技术特征项下的技术手段之间是否存在简单的直接替换关系；是否属于同一或相近的技术类别；是否均为常见且并列可选的技术手段；是否需对该技术手段之外的其他部分作出适应性的调整和重新设计，等等。

　　三、“无实质性差异”参照等同特征判断标准的问题

　　《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术”。但是关于该款中规定的“无实质性差异”应如何判断，现有法律法规、司法解释并无明文规定，审判实践中亦缺乏相应案例指导。笔者认为，现有技术抗辩中的“无实质性差异”判断标准与等同特征的“三基本+容易联想”判断标准之间存在密切关联。虽然两判断标准的适用场合有所差异，但两标准的判断对象均为某一技术特征而非整体技术方案，属于同一层次，故在现有技术抗辩的审查中，关于“无实质性差异”的认定，借鉴等同特征判断的思路并不存在大的障碍。另外，从利益平衡角度考虑①，现有技术抗辩中的“无实质性差异”借鉴等同判断标准亦符合公平原则。因为，法律在允许专利权人主张等同侵权以给予其更大的专利权保护范围的同时，也应当允许被控侵权人在现有技术抗辩中行使等同特征抗辩，即在充分保护创新的同时，需要确保社会公众享有对现有技术合理使用的权利，以实现专利权人与社会公众之间的利益平衡。（待续）

　　①冯晓青.知识产权法利益平衡理论[M].北京：中国政法大学出版社，2006:11-12。