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裁判要旨
商标法第五十九条第三款规定侵权责任承担的抗辩事由，体现了商标法在保护注册商标的前提下亦对在先已形成相当市场利益的未注册商标给予适当保护，该保护范围的确定重点在于“原有范围”的认定。原有范围包括经营规模和经营地域。一般情况下，企业规模、利润、经营额等不应当受到限制，但使用主体应限定于在先（注册商标申请日以前）使用人本人及在注册商标申请日前已经获得许可使用的被许可使用人；而对于企业的经营是否应当具有地域性，考虑到未注册商标经营者的实际利益产生于其经营覆盖的范围，对于服务商标而言，其服务覆盖的范围显然与地域密切相关，故限定未注册服务商标的经营地域，既能保证其经营地域内的相关公众基于消费认知产生的识别利益受到基本保护，又能保障其他地域范围的相关公众对经过公告的注册商标的信赖利益。
裁判结果
一、被告长沙市蚂蚁搬家有限公司在原有范围内使用“蚂蚁搬家”文字时应附加适当区别标识；
二、驳回原告成都蚂蚁物流有限公司的其他诉讼请求。
涉案法条
《中华人民共和国商标法》（2013修正）第四十八条、第五十七条第（一）（二）项、第五十九条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条
湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书
（2015）长中民五初字第00757号
当事人信息
原告成都蚂蚁物流有限公司，住所地XXXX。
法定代表人李浪，总经理。
委托代理人谭铭炼，湖南万和联合律师事务所律师。
委托代理人罗迎华，湖南万和联合律师事务所律师。
被告长沙市蚂蚁搬家有限公司，住所地XXXX。
法定代表人吴林。
委托代理人石珞，湖南融厦律师事务所律师。
审理经过
原告成都蚂蚁物流有限公司因与被告长沙市蚂蚁搬家有限公司侵害商标权纠纷一案，于2015年4月28日向本院提起诉讼。本院于2015年4月29日收齐诉讼材料并于同日受理后，于2015年7月10日向被告送达相关诉讼材料，并依法组成合议庭，于2015年8月7日公开开庭审理了本案。原告成都蚂蚁物流有限公司委托代理人谭铭炼、罗迎华，被告长沙市蚂蚁搬家有限公司委托代理人石珞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
原告成都蚂蚁物流有限公司诉称，原告分别于2000年10月28日、2002年1月21日、2014年2月14日在第39类运输经纪、递送等服务项目上注册了第1467356号“”、第1703842号“蚂蚁”、第11470667号“蚂蚁搬家”商标，上述商标均处于有效期内。2013年12月27日，原告的“蚂蚁”商标被四川省工商局认定为四川省著名商标。被告未经原告许可，擅自将原告的“蚂蚁”商标在与原告同类的搬迁、搬运等服务中使用，在市场上造成了混淆。原告认为，被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，给原告造成了重大的经济损失。原告为维护其合法权益，特向法院提出诉讼，请求法院判令：1、被告立即停止使用“蚂蚁搬家”及“蚂蚁图形”商标；2、被告赔偿原告经济损失人民币40万元；3、被告承担原告为维权支出的律师费20000元、公证费2500元、交通费2000元，共计24500元；4、被告承担本案的全部诉讼费。
被告辩称
被告长沙市蚂蚁搬家有限公司辩称，1、被告“长沙市蚂蚁搬家有限公司”企业名称取得在先，原告“蚂蚁搬家”注册商标取得在后；2、被告在先在运输工具上使用简化的企业字号“蚂蚁搬家”属于对企业名称的正当使用，不属于侵犯原告注册商标权的行为；3、被告商誉良好，在长沙业内口碑好，合作单位和客户评价高；4、原告的“蚂蚁”商标并非驰名商标，而是四川省的著名商标，具有很强的地域性限制，不应当做扩大保护。综上所述，被告的行为不构成侵权，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院查明
本院经审理查明如下事实：
一、关于原告及其商标注册情况
原告成都蚂蚁物流有限公司成立于1996年10月23日，注册资本1000万元，经营范围包括家政服务、楼寓清洁服务、家电维修、货物包装、室内装修、国际货运代理业务、普通货运、货物专用运输、仓储服务、物流服务、人力装卸、起重吊装、机械装卸。原告成都蚂蚁物流有限公司的运输车辆上具有“蚂蚁”“蚂蚁搬家”字样以及蚂蚁图案，车身呈黄色。
第1467356号“”商标注册人为成都蚂蚁搬运有限公司，该注册人名义于2004年12月23日变更为成都蚂蚁物流有限公司，即本案原告。该注册商标核定服务项目为第39类，包括运输经纪、出租车运输、租车、旅游安排、船舶经纪、空中运输、贮藏、潜水服出租、运河船闸操作、递送（信件和商品），申请日期为1999年8月3日，注册有效期限为2000年10月28日至2010年10月27日。经续展，有效期自2010年10月28日至2020年10月27日。
第1703842号“蚂蚁”商标注册人为成都蚂蚁搬运有限公司，该注册人名义于2004年12月23日变更为成都蚂蚁物流有限公司，即本案原告。该注册商标核定服务项目为第39类，包括运输经纪、船舶经纪、出租车运输、租车、空中运输、贮藏、运河船闸操作、递送（信件和商品）、旅游安排、管道运输，申请日期为2000年4月13日，注册有效期限为2002年1月21日至2012年1月20日。经续展，有效期自2012年1月21日至2022年1月20日。该商标被四川省工商行政管理局授予“四川省著名商标”，有效期自2013年12月27日至2016年12月26日。
第11470667号“蚂蚁搬家”商标注册人为原告成都蚂蚁物流有限公司，该商标核定服务项目为第39类，包括搬运、快递服务（信件或商品）、搬迁、运输、物流运输、商品打包、拖运、运载工具（车辆）出租、货物贮存、仓库出租，申请日期为2012年9月10日，初审公告日期为2013年11月13日，注册有效期限为2014年2月14日至2024年2月13日。
以上事实有原告提交的营业执照、第1467356号、第1703842号、第11470667号商标详细信息、商标注册证及相关的续展证明、变更证明、原告车辆照片以及《四川省著名商标证书》予以证明。
二、被告的成立及经营情况
被告长沙市蚂蚁搬家有限公司成立于2002年6月5日，经营范围为企业营销策划、企业形象策划、搬家运输、搬运装卸、家政服务，注册资本为10万元。
2012年5月2日，被告长沙市蚂蚁搬家有限公司加入湖南省家政服务协会。
2013年11月，被告长沙市蚂蚁搬家有限公司荣获58同城颁发的“中国好商家”荣誉奖。
2015年12月29日，长沙新芙蓉厨具设备有限公司出具一份《证明》。该证明记载：2007年1月起至2015年12月止，长沙市蚂蚁搬家有限公司系我司的服务单位，负责承接我司办公家具及全市范围内厨具设备运输配送服务。几年来，长沙市蚂蚁搬家有限公司一直诚信经营、安全运输，其为我司优秀合作单位。
2015年12月30日，中国铁通集团有限公司长沙分公司出具一份《证明》。该证明记载：2004年1月起至2015年12月止，长沙市蚂蚁搬家有限公司系我司的服务入围单位，负责承接我司普通货物运输、机房设备配送及搬家运输等服务。十多年来，长沙市蚂蚁搬家有限公司一直诚信经营、安全运输，其为我司优质合作单位。铁通长沙分公司设备维护中心亦出具《证明》，证明上述情况。
2015年，长沙市蚂蚁搬家有限公司还分别与长沙特华通信科技有限公司、阳光人寿保险股份有限公司湖南分公司签订搬迁协议。
2015年7月20日，长沙市交通行业协会搬家运输分会出具一份《证明》。该证明记载：长沙市蚂蚁搬家公司于2002年9月加入长沙市交通运输协会搬家运输专业委员会，成为我会会员单位。2015年1月当选为长沙市交通行业协会搬家运输分会理事单位。
在长沙市交通行业协会2002、2005年缴纳会费明细表中，均显示“蚂蚁搬家 600元”。
2013年7月23日，长沙市蚂蚁搬家有限公司在长沙市货物运输管理局建档。档案中显示其运输车辆上具有“蚂蚁搬家”字样和“”图样。
以上事实有被告提交的企业法人营业执照、《湖南省家政服务协会会员证书》、长沙市交通行业协会搬家运输分会出具的《证明》、长沙市交通行业协会2002、2005年度缴纳会费明细表、58同城出具的《荣誉证书》、车辆档案以及长沙新芙蓉厨具设备有限公司、中国铁通集团有限公司长沙分公司、铁通长沙分公司设备维护中心出具的《证明》予以证实。原告虽对上述公司出具的《证明》的真实性有异议，但本院经对制作该证明材料的人员进行调查核实，对该《证明》予以认定。
三、关于被告被诉侵犯商标专用权行为的事实
2015年4月24日，湖南省长沙市长沙公证处出具（2015）湘长市证民字第3560号公证书。该公证书记载：2015年3月13日，公证员杨万刚、公证人员余蓉以及申请人成都蚂蚁物流有限公司的委托代理人陈振、谭铭炼来到长沙市雨花区黎托乡的一处车辆临时停放场地。该地两侧停放有五台车身标注有“蚂蚁搬家”字样的搬家运输车辆。公证员杨万刚对谭铭炼携带的数码相机进行清洁性检查，确认相机及储存卡内无数据后，由谭铭炼用该数码相机对上述五台搬家运输车辆进行了拍照，拍得照片九张。与公证书相连的照片显示车牌为湘AJV275、湘AJV267、湘ALC391、湘ATC470、湘ATU042的运输车辆上具有“蚂蚁搬家”字样，其中湘AJV275、湘AJV267、湘ALC391的运输车辆还具有蚂蚁图样，车辆分为白色和黄色两种。部分车辆图片如下：
车牌号码为湘AJV275、湘AJV267、湘ATC470的机动车所有人为长沙市蚂蚁搬家有限公司；车牌号码为湘ALC391、湘ATU042的机动车所有人为长沙市永旺搬家运输服务有限公司。
2015年3月24日，湖南省成都市蜀都公证处出具（2015）川成蜀证内经字第33773号公证书。该公证书记载：申请人成都蚂蚁物流有限公司委托贺志坤向本公证处申请对网页打印行为及过程进行保全证据。2015年3月13日，公证员徐青与公证员助理罗晓敏监督贺志坤在公证处的电脑上进行以下操作：点击“Internet Explorer”,进入“2345网址导航”；在地址栏输入www.csmybj.cn，打印该页面；进入“长沙市蚂蚁搬家有限公司”网站，打印相关页面共八页。与公证书相连的图片显示：长沙市蚂蚁搬家有限公司的网站上具有车辆图片，车辆上具有“蚂蚁搬家”字样及蚂蚁图案；长沙市蚂蚁搬家有限公司称公司自2002年成立，经不懈努力，从成立初期的几个车组已发展成为具有一定规模的专业搬家运输公司。
长沙市蚂蚁搬家有限公司的网站上使用了“蚂蚁搬家，服务到家，客户第一，服务至上”的宣传语。
以上事实有原告提交的机动车业务查询单、（2015）湘长市证民字第3560号公证书、（2015）川成蜀证内经字第33773号公证书、被告公司网站页面以及庭审笔录予以证明。
原告还提交了以下证据：1、其他公司的营业执照及组织机构代码证；2、原告官方网站页面，证据1、2拟证明原告在全国19个省市设有直营子公司，共计有700多台搬家车辆，每台车的车身都印刷了统一的“蚂蚁”、“蚂蚁搬家”、“”商标标识，原告的上述商标在全国范围内享有很高的知名度；3、长沙市永旺搬家运输服务有限公司企业资料，拟证明长沙市永旺搬家运输服务有限公司实际属于被告管理，其车辆为被告实际使用，被告的规模大，获利巨大；4、在百度中输入“蚂蚁搬家”“湖南哪家是真的蚂蚁搬家”“长沙哪家是真正的蚂蚁搬家”得到的网页；5、消费者求助辨认真假蚂蚁搬家的帖子；6、“长沙十大最佳搬家公司”网页页面；7、（2015）湘长麓证民字第544号公证书，证据4-7拟证明被告在宣传过程中使用原告“蚂蚁搬家”、“蚂蚁”商标的范围很广，造成消费者的混淆，影响很大，且其花费的广告费巨大，同时也体现了被告获利巨大；8、注册商标使用授权书、原告致广大消费者的函件，拟证明原告在长沙地区仅授权长沙市东风搬家运输服务有限公司使用“蚂蚁”、“蚂蚁搬家”商标；9、律师费发票及公证费发票，拟证明原告为维权支付的合理费用。本院认为，仅凭其他公司的营业执照，不能证明其与原告之间的关系，本院对证据1不予认定；证据2系原告对其经营情况的单方陈述，本院不能确认其真实性，对该证据不予认定；证据3系案外人长沙市永旺搬家运输服务有限公司的运作情况，与本案无关，本院不予认定；证据4、5中消费者发的帖子的真实性本院无从确定，故对该两份证据不予认定；证据6，本院无法确认该排名的发布机构，无法确定其真实性，故对该证据不予认定；证据7是对被告网站及证据4、5、6中搜索过程的公证书，其中关于被告网站的部分本院已根据（2015）川成蜀证内经字第33773号公证书作出认定，而其他部分的公证内容不能达到原告的证明目的，本院不予认定；证据8与本案无关，本院不予认定；证据9发票还用于原告诉长沙市永旺搬家运输服务有限公司的案件中，本院不能确定该发票与本案之关联性，故对该证据不予认定。
被告还向本院提交了以下证据：1、企业名称预先核准通知书及公司变更登记申请书，拟证明被告的企业名称于2001年进行登记，先于原告“蚂蚁搬家”注册商标的取得时间（2014年），应依法保护被告在先使用权；2、长沙市运管局签发的道路运输经营许可证，拟证明“蚂蚁搬家”字号是经过工商部门核准登记的，且被告经营范围与原告的“蚂蚁”商标核定的服务项目完全不同，与原告的“蚂蚁搬家”商标核定的服务项目相同近似，但其使用在先；3、《长沙交通》刊登的有关被告的报道、长沙市交通行业协会2003年行业自律报告、长沙市搬家运输价格统一协议、长沙市雨花区总工会文件，拟证明被告严格遵守所属行业的管理规范，积极参与行业协会和政府部门的活动，在搬家行业内存在一定的知名度和商誉；4、照片，拟证明被告车辆与原告车辆外观差异大，不会造成识别混淆；5、（2015）湘长麓证民字第926号公证书，拟证明被告是合法登记的企业法人；湖南省内没有“成都蚂蚁搬家长沙分公司”，原告官网突出强调“长沙蚂蚁搬家有限公司”是成都蚂蚁集团旗下子公司，原告故意制造其“蚂蚁搬家”商标与被告企业名称的混淆，侵害了被告的企业名称权。本院认为，证据1中企业名称预先核准通知书预先核准的企业名称并非长沙市蚂蚁搬家有限公司，且其提交的公司变更登记申请书仅为申请，不能证明其于2001年就进行了工商登记，本院对该证据不予认定；证据2记载的业户名称为“长沙市蚂蚁搬家有限公司”，而非“蚂蚁搬家”，故该证据不能达到被告的证明目的，本院不予认定；证据3中，长沙市雨花区总工会文件无原件，本院不予认定，其他证据与本案无关，本院不予认定；证据4中车辆照片与原告公证书中照片不一致，本院不予认定；被告未对原告提起反诉，本院对证据5不予认定。
本院认为
本院认为，根据原、被告的诉辩主张，结合庭审质证及辩论情况，本案的争议焦点主要有以下几方面：
一、被告对于“蚂蚁搬家”的使用是否系商标的使用。
本案中，原告对于被告的侵权行为可以归纳为以下三点：1、被告在其运输车辆上使用了“蚂蚁搬家”及蚂蚁图案；2、被告在其网站上使用了具有“蚂蚁搬家”字样的车辆照片；3、被告在其网站上使用了“蚂蚁搬家，服务到家”的广告语。
本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，故要判断是否系商标的使用，关键在于该标识是否用于商业活动，是否用以区别来源。本案中，被告称，其对“蚂蚁搬家”的使用系对其企业名称的简化使用，而“蚂蚁搬家，服务到家”亦只是被告的一个口号，故被告对“蚂蚁搬家”的使用不构成商标的使用。本院认为，商标区别不同商品或者服务来源，企业名称则区别不同市场主体。商标和企业名称虽然在性质上并不完全相同,但二者同属于标志的范畴,在一定程度上均能对商品或者服务起到区别作用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。若“蚂蚁搬家”的商标和企业名称不属于同一市场主体，则可能产生企业字号与商标指向相同的情况，即易使相关公众产生误认。本案中，“蚂蚁搬家”确系被告企业名称中的字号，但该字号被突出使用时，属于“将企业字号突出使用”，且被告关于“蚂蚁搬家，服务到家”系宣传口号的辩解更能证明被告主观上具有使消费者通过该标识选择相关服务的意图，对于相关公众来说具有提供消费选择的功能，客观上能起到商标的作用，故被告在运输车辆上及宣传口号中对“蚂蚁搬家”的使用系商标的使用。
二、被告使用“蚂蚁搬家”字样、“”图样的行为是否分别构成对原告第1703842号“蚂蚁”、 第1467356号“”注册商标专用权的侵犯。
原告认为，被告的服务项目与第1467356号“”商标、第1703842号“蚂蚁”商标核定服务中的运输经纪、租车、递送（信件和商品）构成相同服务；“蚂蚁搬家”字样、“”图样分别与原告第1703842号“蚂蚁”、第1467356号“”注册商标构成近似，故被告使用上述标识的行为构成对原告第1467356号“”、第1703842号“蚂蚁”注册商标专用权的侵犯。
被告认为，被告的服务项目与第1467356号“”、第1703842号“蚂蚁”商标核定的服务不构成相同或类似服务；“”图样与第1467356号“”商标亦不同，故被告使用上述标识的行为不构成对原告第1467356号“”、第1703842号“蚂蚁”注册商标专用权的侵犯。
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）项之规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，故要判断是否构成商标侵权，需考虑以下几个因素：服务类别是否相同或近似；商标是否相同或近似；在近似的条件下，混淆的可能性。
关于商标是否相同或近似。本院认为，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。经比对，被控侵权标识“蚂蚁搬家”中的“蚂蚁” 与第1703842号“蚂蚁”商标在字形、读音方面均相同，“蚂蚁搬家”虽系固定搭配，但在“搬家”同时亦是表示服务性质的名称且该标识系使用在搬迁车辆上的情况下，“蚂蚁”仍构成“蚂蚁搬家”的主要识别部分，故被控侵权标识“蚂蚁搬家”与原告第1703842号“蚂蚁”商标构成近似商标。“”是一只背着箱子的蚂蚁，而原告第1467356号“”商标是由蚂蚁和字母两部分组成，二者整体结构不同；虽然均包含蚂蚁图样，但蚂蚁的朝向、形态亦不同，故“”与原告第1467356号“”商标视觉上差别较大，二者不构成近似商标。
关于服务类别。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本院认为，首先，根据国家工商行政管理总局商标局制定的《类似商品和服务区分表》的记载，第39类中3901“运输及运输前的包装服务”包括搬运、卸货、货物递送、运输经纪、搬迁等，其中注释中记载“本类似群各部分之间服务不类似”；其次，相关公众选择搬家公司提供搬迁服务是一种常见的选择，搬迁服务与传统的货物递送、运输具有不同的渠道和经营模式，二者提供服务的主体、服务方式、内容、范围、对象通常亦有不同，相关公众尤其是消费者一般不会将二者混淆。综上，参考《类似商品和服务区分表》的规定，以及考虑到服务之间的实际关联及相关公众是否会认为两服务之间存在关联等因素，本院认为，被告的服务与原告第1467356号“”商标、第1703842号“蚂蚁”商标核定服务不构成相同或类似服务。
综上，由于被告并非在与原告第1467356号“”商标、第1703842号“蚂蚁”商标相同或类似服务上使用“蚂蚁搬家”及“”标识，且“”与 第1467356号“”商标亦不构成近似商标，故被告使用“蚂蚁搬家”及“”的行为不构成对原告第1467356号“”、第1703842号“蚂蚁”注册商标专用权的侵犯。
三、被告使用“蚂蚁搬家”字样的行为是否构成对原告第11470667号“蚂蚁搬家”注册商标专用权的侵犯。
被告认为，被告“长沙市蚂蚁搬家有限公司”企业名称的取得时间先于原告第11470667号“蚂蚁搬家”商标的注册时间，被告使用“蚂蚁搬家”的行为在原告“蚂蚁搬家”商标申请日之前。
本院认为，原告第11470667号“蚂蚁搬家”注册商标核定服务项目包括搬迁，与被告的搬家运输服务构成相同服务；被告在其运输车辆及网站上使用的“蚂蚁搬家”标识，与原告第11470667号“蚂蚁搬家”注册商标视觉上基本无差异，构成相同，被告的行为符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”的规定。被告在本案中主张“在先使用”抗辩。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。从该条规定可知，该条款是对商标法第五十七条规定的行为承担侵权责任的抗辩，即即使被诉侵权行为符合商标法第五十七条规定的侵权构成，行为人在一定条件下仍无需承担侵权责任。故判断被告的行为是否符合商标法第五十九条第三款规定的情形是本案审理的关键。
本院认为，商标法第五十九条第三款规定侵权责任承担的抗辩事由，体现了商标法在保护注册商标的前提下亦对在先已形成相当市场利益的未注册商标给予适当保护。在商标法框架下给予未注册商标适当保护，其适当性应综合考虑商标法对注册商标的保护强度、未注册商标人的实际利益、相关公众尤其是消费者的利益等因素。我国商标法未对第五十九条第三款的适用条件进行细化，而我国法律对于商业活动中能起到识别来源作用的未注册标识的保护主要体现在《中华人民共和国反不正当竞争法》的第五条第（二）项中，即对知名商品特有的名称、包装、装潢的保护之中。因此，对商标法第五十九条第三款中可受保护的未注册商标的认定应与反不正当竞争法给予知名商品特有的名称、包装、装潢的保护相适应,以使反不正当竞争法与商标法的适用协调统一，实现注册商标保护与未注册商标保护的衔接与平衡。
反不正当竞争法给予知名商标特有的名称、装潢、包装的保护是非授权性的。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。从该条理解，适用于商标法第五十九条第三款的未注册商标应已产生现实的识别性，能让相关公众区别商标使用者。而对于识别作用的认定，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。
对于原有范围的认定，本院认为，原有范围可包括经营规模和经营地域。就经营规模而言，商业标识的影响力是企业经营效果的集中体现。在符合基本商业道德的基础上，任何企业均有自由发展的权利。故企业规模、利润、经营额等不应当受到限制。正常情况下，企业对于自己的商誉重要载体商标（包括未注册商标）除了自己使用外，还可以授权他人使用。一般情况下，被许可人使用该商标获取的商誉应归商标权人享有，这种实际授权行为亦可视为权利人自身的使用。因此，企业对外授权使用争议商标的行为，亦应当以注册商标申请日为限，应当限于在先使用人本人及在注册商标申请日前已经获得许可使用的被许可使用人。对于企业的经营是否应当具有地域性，亦可从反不正当竞争法中找到依据。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持”。该条规定意在解决两个商业标识之间的冲突，亦与商标法第五十九条第三款规定的情况类似，因此从该条出发对商标法第五十九条第三款的“原有范围”进行界定应当符合立法原意，且能协调反不正当竞争法与商标法的适用。该条明确了不同地域的未注册商业标识之间的冲突应着重考虑善意。当经营地域发生重合时，在后商标进入在先商标的地域经营时，以在先使用作为解决冲突的基本规则。尽管最终处理与商标法第五十九条第三款有区别，但该区别是基于对注册商标的强保护而来。商标一经注册即在全国范围内受保护，相关公众有理由信赖标注该商标的商品或服务具有同一来源，而对未注册商标的保护是随着经营者的实际经营行为产生的。就商标法第五十九条第三款而言，未注册商标经营者的实际利益产生于其经营覆盖的范围，对于服务商标而言，其服务覆盖的范围显然与地域密切相关。就相关公众利益出发，限定未注册服务商标的经营地域，既能保证其经营地域内的相关公众基于消费认知产生的识别利益受到基本保护，又能保障其他地域范围的相关公众对经过公告的注册商标的信赖利益。
具体到本案而言：
首先，被告的使用行为是否在第11470667号“蚂蚁搬家”商标的申请日之前。根据长沙市交通行业协会2002、2005年度缴纳会费明细表的记载，被告自2002年开始即以“蚂蚁搬家”的名义向长沙市交通行业协会缴纳会费，即自2002年起，被告就开始使用“蚂蚁搬家”，该时间远早于原告第11470667号“蚂蚁搬家”商标的申请日期2012年9月10日。
其次，被告的在先使用商标是否具有一定的影响。根据以下事实：1、被告于2002年9月加入长沙市交通运输协会搬家运输专业委员会后，即开始以“蚂蚁搬家”的名义缴纳会费，并于2015年1月当选为分会理事单位；被告还于2012年5月2日加入湖南省家政服务协会；2、根据中国铁通集团有限公司长沙分公司、长沙新芙蓉厨具设备有限公司出具的《证明》，被告分别自2004年、2007年开始，就成为该两家公司的服务单位，被告的工作得到了两家公司的认可；3、被告至迟于2013年7月23日即在车辆上使用“蚂蚁搬家”标识；4、被告于2013年11月荣获了58同城颁发的“中国好商家”荣誉奖，本院认为，被告自2002年即开始使用其企业简称“蚂蚁搬家”作为其呼叫，并通过长期使用取得良性发展。尽管被告获得“中国好商家”等荣誉的时间晚于原告第11470667号“蚂蚁搬家”商标的申请日，但该商誉的获得并非一蹴而就，而是被告长期经营成果的积累，故该获奖行为并不意味着被告“蚂蚁搬家”的影响力以获奖时间为界，相反根据本案证据，被告在其运输车辆上使用“蚂蚁搬家”的时间早于第11470667号“蚂蚁搬家”商标的公告日，可排除被告具有仿冒原告“蚂蚁搬家”商标的主观故意。因此，本院认为，在原告第11470667号“蚂蚁搬家”商标申请日之前，被告通过其善意、自主的经营行为，已在长沙地域形成一定规模，“蚂蚁搬家”成为行业协会对被告的呼叫，具有一定的识别性，符合商标法第五十九条第三款关于“一定影响”的规定。
再次，被告的在先使用行为是否在“原有范围”之内。根据长沙市交通行业协会的会费明细表以及车辆档案，被告对于“蚂蚁搬家”的在先使用是在搬迁服务上，该服务内容与被诉服务内容相同；就使用地域而言，由于搬迁服务本身就具有较强的地域性，而被告未提交证据证明其搬迁服务已拓展至长沙以外的地区且具有一定影响，故被告“蚂蚁搬家”的影响力主要发生于长沙地区。本案中，被诉侵权行为的发生地亦在长沙地区，故被告的使用地域亦处于原有范围之内。
据此，本院认为，被告对“蚂蚁搬家”的使用符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款之规定，不需要承担相应的侵权责任，被告可以在“原有范围”内继续使用。但为防止造成混淆，被告应当在使用“蚂蚁搬家”时附加适当标识。
综上，被告的服务与原告第1703842号“蚂蚁”、第1467356号“”注册商标核定的服务不属于相同或类似服务，“”图样与第1467356号“”注册商标亦不构成相同或近似商标，故被告使用“蚂蚁搬家”字样、“”图样的行为不构成对原告第1703842号“蚂蚁”、第1467356号“”注册商标专用权的侵犯；“蚂蚁搬家”系被告企业字号，被告将其字号突出在先使用且具有一定影响力的行为符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款之规定，不需要承担相应的侵权责任，故对于原告的诉讼请求，本院予以驳回。
裁判结果
依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）（二）项、第五十九条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，判决如下：
一、被告长沙市蚂蚁搬家有限公司在原有范围内使用“蚂蚁搬家”文字时应附加适当区别标识；
二、驳回原告成都蚂蚁物流有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费7668元，由原告成都蚂蚁物流有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 闵 俊 伟
代理审判员 程 婧
人民陪审员 刘 爱 军
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 李 静
相关法条
《中华人民共和国商标法》附相关法律条文：
第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第五十九条 注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十一条 商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
第十二条 人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
案例来源：知产宝网站（www.iphouse.cn）