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新三板公司的知识产权其重要性在于，一是涉及股东出资合法合规问题，二是涉及公司合法经营，三是涉及公司的持续经营能力。因此，无论是主办券商和律师的尽调，还是主办券商的公开转让说明书和律师的法律意见书均对此予以了高度重视。本文根据有关法律规定，结合股转公司对新三板公司的反馈意见，从主办券商和律师核查新三板公司知识产权的角度，对新三板公司的知识产权问题进行一个较全面、深入的梳理。本文虽然是以核查新三板公司知识产权的视角来研究问题，但这些问题，同样也是IPO、股权投资等工作所关注的。
一、知识产权和无形资产的异同
知识产权和无形资产并不是两个完全等同的概念。《公司法》规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。”《全国中小公司股份转让系统股票挂牌条件适用基本准指引（试行）》在讲到股东出资时，采取了与《公司法》相同的说法。法律语境中的知识产权包括专利权、商标权、著作权和专有技术权，其侧重点在于权利归属和权利的内容。在会计语境和资产评估领域中，无形资产不仅包括专利权、商标权、著作权和专有技术权，而且还包括土地使用权。在对公司进行审计时，注册会计师除关注无形资产的权利归属外，重点关注其可以计量的价值。
根据财政部制定的《公司会计准则第6号–无形资产》的规定，无形资产的成本不能够可靠计量的，不能确认为无形资产。因此，公司自行研发取得的无形资产，如果未能符合会计准则关于成本计量要求的，不能计作无形资产。
因此，主办券商和律师眼中的知识产权和会计师眼中的无形资产并不等同。律师在尽调中需要从权利的角度关注公司自行研发的无形资产，关注其与公司主营业务的关系，而不问其账面价值如何。
鉴于上述分析，本文中我们使用的知识产权概念，其包括公司入账的知识产权，也包括公司按照会计准则关于成本计量的要求，不能计作无形资产的知识产权。
鉴于《公司法》和财政部的上述规定，律师核查公司知识产权的工作，与注册会计师核查公司知识产权的工作，并不相互代替，但可以互补。主办券商和律师对公司进行核查时，不能仅要看公司账面的知识产权，还要看公司账面上没有、但公司实际拥有并正在使用的知识产权。
二、知识产权的所有权和使用权
公司拥有知识产权可以是拥有所有权，也可以是使用权，所有权和使用权又分别分为独占的和共有的。
（一）所有权
证明公司拥有知识产权的证据是知识产权证书和有关登记手续。主办券商和律师应当核查新三板公司拥有的知识产权的权属是否清晰、是否存在权属争议或权属不明的情形，知识产权是否存在权属瑕疵，包括权属证书是否仍在有效期间等问题；如果存在权属瑕疵，应进一步核查公司相对应的解决措施及其有效性。
凡是需要办理登记手续的知识产权，包括知识产权的所有权登记和使用权登记，均应登记在公司名下；无需办理登记手续的专有技术，公司应当提供有关所有权的证明资料。
（二）所有权共有
知识产权是可以共有的，包括所有权的共有和使用权的共有。当新三板公司与他人共同拥有知识产权时，主办券商和律师对共有的知识产权除进行所有权审查之外，还应进行如下核查：
1、公司取得共有的方式是否合法、有效；
2、各方共有人之间是否就共有的知识产权存在协议及协议的主要内容，协议应包括共有人对该知识产权的归属、使用、处分和收益分配的约定；
3、共有是否存在纠纷和潜在纠纷；
4、共有是否对公司持续经营产生重大不利影响等。
（三）独占使用许可
如果公司核心技术的来源是以专利使用权独占许可方式取得的，除需要审查该专利的所有权之外，还应核查专利使用权独占许可协议，并核查以下情况：
1、以该核心技术提供的服务或产品在公司业务收入中所占的比重；
2、专利使用权独占许可的期限和地域以及其他限制；
3、公司在技术上是否存在对他方的依赖，是否影响公司资产、业务的独立性；
4、在专利使用权独占许可到期后是否可以续签协议；
5、在专利使用权独占许可到期前或到期后，公司是否可以用其他技术、服务和产品予以替代。
三、知识产权的价值
在以下情况下，主办券商和律师需要关注知识产权价值：
（一）知识产权出资
股东以知识产权向公司出资的，应按照《公司法》第二十七条的规定，对作为出资的无形财产进行资产评估，以资产评估的价值来确定股东的出资金额。这一规定适用于有限责任公司和股份有限公司。
以知识产权出资的股东，如果将知识产权以低于评估价值的金额向公司出资，是允许的，但不得以高于评估价值的金额向公司出资。如果股东以近期购买的知识产权出资，而且可以提供为购买知识产权签订的合同和支付凭证，这种情况是否还要进行资产评估呢？根据《公司法》第二十七条的规定，仍然需要进行资产评估。也就是说，在以知识产权出资时，知识产权的价值只能以评估方式确定。
（二）自创的知识产权
公司自行研发的知识产权，只有满足《公司会计准则第6号–无形资产》的有关规定，才会形成公司账面的无形资产及其价值；否则，从会计记账的角度来看，其不具有价值，因此，其不会体现在公司资产和股东权益中。
（三）其他方式获得的知识产权
公司除以股东出资和自创知识产权的方式获得知识产权之外，还可以其他方式（如购买、受赠）取得知识产权。一般情况下，公司购买知识产权不必须进行评估，但公司应当提供双方签署的购买知识产权的协议，以及支付价款的凭证。受赠的知识产权，如果经过了资产评估，就会有账面价值；如果未经资产评估，则无账面价值。
四、知识产权与公司主营业务的关系
公司拥有的知识产权（包括股东出资的知识产权和公司以其他方式取得知识产权），均应与公司的主营业务密切相关。主办券商和律师应核查知识产权与公司主营业务的联系、知识产权实际使用情况和为公司创造收入的情况；应核查作为出资的知识产权的先进性、与公司产品的相关性、与该知识产权相关的产品和服务的市场前景，以及该知识产权如何为公司带来经济利益流入等问题。
如果知识产权与公司主营业务无关，或公司生产经营中并不使用该知识产权，而且该知识产权有账面价值，可考虑将该知识产权从公司资产中剥离。
五、知识产权出资
核查知识产权出资，除应关注本文的二、三、四条的要求之外，还应关注以下问题：
（一）合法的出资程序
合法、合规的知识产权出资程序是公司合法拥有该知识产权的前提。股东以知识产权出资应当遵守以下程序：
1、资产评估
知识产权的评估，可以由以知识产权出资的股东委托资产评估机构进行资产评估，也可以由公司委托。为了顺利通过股转公司的审核，新三板公司的知识产权出资，必须由具有资产评估资格的评估机构依法进行评估。
如果公司有国有股东，在该国有股东成为公司股东之后的所有知识产权出资，需要该国有股东走国资管理的审批程序。
2、股东协议或股东会决议
股东以知识产权出资，应当经其他股东同意，应以股东协议或股东会决议做出。关于知识产权出资的、规范的股东会决议应当包括以下内容：
（1）会议召开时间；
（2）出席会议的股东和股东代表持有的股权比例；
（3）会议决议事项；
（4）用于出资的知识产权的规范全称，有外文名称的，应当注明；
（5）知识产权包含多项内容的应当列具清单；
（6）说明知识产权产权转移交割的手续；
（7）说明知识产权产权转移之前的使用权；
（8）股东会作出决议的时间；
（9）股东签名或盖章。
如果在股东会作出决议之前，全体股东与以知识产权出资的股东之间已经就知识产权出资签订了合同，或者以知识产权出资的投资者已经就知识产权出资与公司签订了合同，前述股东会决议中的（5）、（6）、（7）项内容可以省掉，但要载明股东会批准有关知识产权出资的合同。
3、产权过户
向公司出资的知识产权的所有权或使用权应当尽快转移至公司名下。需要通过有关知识产权登记部门办理登记的，应当办理变更登记手续，无需办理变更登记手续的专有技术等，应当确定产权交割方式。
（二）知识产权出资的其他问题
知识产权出资，除应当符合法定程序之外，主办券商和律师至少还应核查以下事项：
1、股东以知识产权出资的，是否符合出资时有关知识产权出资比例的法律规定。
2、知识产权出资是否存在出资未经合法评估，或出资的知识产权目前公司已经不使用等情况。
对于上述问题，目前有两种解决办法：一是公司做减资处理；二是股东以现金置换原来出资的知识产权。无论采取哪一种方式，律师均应给予公司必要的指导，主办券商和律师均应注意其程序的合法性。
六、来自境外的知识产权
对于来自境外的知识产权应做以下核查：
（一）其合法性、有效性和所有权；
（二）其所有权或使用权是否受到限制，如有限制，对公司的影响如何；
（三）公司是否需要对使用该知识产权向知识产权的提供者支付使用费用；
（四）公司使用该知识产权是否必须以使用他人掌握的与该知识产权有技术上下游关系的知识产权为前提；
（五）该知识产权是否受中国法律保护。
七、产权登记
对于正在办理注册手续或过户手续的知识产权，主办券商和律师应核查正在办理知识产权注册手续或过户手续的最新进展、注册或过户是否存在法律障碍，若无法通过注册或过户，对公司的生产经营是否造成影响进。如果未能办理知识产权的注册或产权过户，以知识产权出资的股东和公司有何应对措施。
如果涉及专利和商标，律师可以在法律意见书中用以下方式表述：
根 据 公 司 确 认 及 本 所 登 陆 国 家 知 识 产 权 局 官 方 网 站（ http://www.pss-system.gov.cn ） 及国家工商总局商标局网站（http://sbcx.saic.gov.cn）查询，公司目前正在申请中的商标及专利的最新进展如何如何，并以列表方式说明为最佳（正在办理过户的其他知识产权，也可以采取此种表述方式）。
八、纠纷与诉讼
（一）职务发明或职务作品
职务发明或职务作品，可能会导致知识产权所有权或使用权的纠纷。对职务发明或职务作品，主办券商和律师应核查以下事项：
1、股东出资的知识产权是否属于职务发明或职务作品、是否存在权属方面的争议或潜在争议。
例如，某公司以知识产权出资的股东在公司任职并为核心技术人员。股转公司要求公司，应详细论证说明并披露前述股东的工作内容是否与该出资的知识产权有关；要求主办券商和律师应核查该知识产权是否为职务发明，是否存在因出资人职务发明、权属纠纷等导致的潜在争议，如果发生权属纠纷是否对公司持续经营构成重大不利影响。
2、公司拥有知识产权是否属于其他单位的职务成果，是否侵害其他单位的商业秘密。
对此，主办券商和律师应通过核查专利发明人职业经历和技术专长，来核查有关知识产权是否属于其他公司职务成果的情况，是否存在任何纠纷或潜在纠纷。核查过程中，除通过有关网站查询该知识产权的权属及是否存在纠纷之外，还可以要求该知识产权所有人原来工作的单位出具证明，证明该知识产权与原来工作公司无关，或者由该知识产权的所有人出具书面承诺。
（二）知识产权涉诉
1、主办券商和律师可以通过访谈公司管理人员和检索全国法院被执行人信息查询系统（http://zhixing.court.gov.cn/search/）、全国法院失信被执行人名单信息查询系统（http://shixin.court.gov.cn/）、中国裁判文书网（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/）等网站，来核查公司的知识产权是否涉诉。
2、存在知识产权纠纷的诉讼或仲裁的，主办券商和律师应当量化分析诉讼或仲裁对公司持续经营能力的影响。
来源：梧桐证券（微信）
作者：张晨阳 北京泽天律师事务所