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来源：李科峰 | 中国知识产权杂志
从法院对该案件的最终判决可以看出，目前的司法实践更侧重于对著作权人精神利益的保护，在某种程度也是看到了民间文学艺术作品的之于一般作品的特殊性和非物质文化遗产的“公有资源”属性，在平衡著作权人的利益与社会公众利益的时候，天平更多的倾向社会公众。
民间文学艺术作品在我国五千多年文明史的积淀中，放射着灿烂的光芒，既是我国文化的瑰宝，也是世界文明的遗产，保护民间文学艺术作品任务艰巨、责任重大。我国《著作权法》对此已有明文规定，但具体如何保护还没有出台明确的落实办法。《著作权法》规定， 民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，但时隔十余年， 国务院的这项行政法规至今仍是一片空白。因此，在办理侵害民间文学艺术作品著作权案件中，如何确定权利主体与客体，界定权利范围，进而判定被告所应当承担的法律责任，亟待我们在司法实践中探索和思考。
案情简介
贵州美术出版社于1989年8月出版发行的洪某编著的《安顺蜡染》一书中收录了《瓦当龙纹台布》、《敦煌伎乐》、《车架出巡壁饰》蜡染作品照片；安顺市邮政局于2004年发行的《福远蜡染》明信片上刊登了洪某创作的《双龙献寿》照片。2007年6月，洪某将其创作完成的《鸟蝠虫鱼组画系列》蜡染产品设计图在贵州省版权局进行了著作权登记，其中脸谱系列设计图中包括《鸟蝴鱼》。洪某在诉讼中还提交了《芦笙舞》、《接亲》、《彩陶》、《泰山石敢当》、《虎挂件》，《凤挂件》、《龙车》、《观音》产品设计图的原稿，以证明上述设计图的图案由其创作，设计图上显示有“洪”字的篆体标记。洪某创作的上述设计图均使用在其生产的蜡染产品上并对外进行销售， 在洪某生产的涉案蜡染产品中，除《鸟蝠虫鱼组画系列》中的涉案1幅外、其他12幅蜡染产品上均显示有“洪”字的篆体标记。2008年10月11日，洪某发现苗艺文化中心销售的《安顺地戏》蜡染产品包括《芦笙舞》、《接亲》、《鸟蝴鱼》、《双龙献寿》、《瓦当龙纹台布》、《敦煌伎乐》、《彩陶》、《车架出巡壁饰》、《泰山石敢当》、《虎挂件》，《凤挂件》、《龙车》、《观音》13件蜡染产品照片在内的数十幅产品图片。经比对，苗艺文化中心在网站上刊登的上述蜡染产品的图案分别与洪某本案主张著作权的13幅产品设计图的图案基本相同，但图案的颜色和尺寸存在部分差异。其中，《鸟蝴鱼》与洪某办理著作权登记的《鸟蝠虫鱼组画系列》第3幅基本相似。除《鸟蝴鱼》外，其他12幅蜡染产品上均带有“洪”字的篆体标记。另外，苗艺文化中心系青某、陈某共同作为合伙人成立的合伙企业。
洪某以青某、陈某和苗艺文化中心为被告，向北京市海淀区人民法院提起诉讼，主张三被告侵犯其著作权，要求三被告停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失。
北京市海淀区人民法院经审理认为，青某、陈某和苗艺文化中心生产、销售的蜡染产品的图案与洪某享有著作权的蜡染产品设计图图案基本相同，且洪某的作品已通过其蜡染产品公之于众，故在青某、陈某和苗艺文化中心不能举证证明其销售的涉案蜡染产品有合法创作来源的情况下，应认定涉案蜡染产品图案系对洪某享有著作权的蜡染产品设计图的复制，侵犯了洪某的著作权，判决三被告依法承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。至于赔偿数额，鉴于原被告均未提交充足证据，综合考虑涉案作品价值、侵权情节、主观过错等因素酌情确定，不再全部支持洪某的诉讼请求。对于洪某维权支出费用中的合理部分，青某、陈某和苗艺文化中心亦应一并承担，具体数额由法院酌定。综上， 依据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（五） 项、第四十七条第（一）项、第四十八条、第五十二条之规定判决：一、三被告停止侵权；二、三被告在《黔中早报》刊登声明，向原告赔礼道歉；三、判决生效之日起十日内，三被告赔偿原告经济损失及诉讼合理支出共计七万元；四、驳回原告的其他诉讼请求。
一审宣判后，青某、陈某和苗艺文化中心不服， 提起上诉。北京市第一中级人民法院认为，根据洪某提交的涉案蜡染作品设计图原稿、著作权登记证书及刊载涉案作品的合法出版物等证据，原审判决认定洪某系涉案蜡染作品设计图的著作权人并无不当。苗艺中心所销售的涉案产品标牌印有“福达”、“福达民族工艺坊” 和陈某手机号码，青某自认涉案蜡染产品系由其本人或者其作坊创作，《中国经贸》报道的相关内容表明青某成立了贵州福达民族工艺坊，而青某和陈某作为合伙企业合伙人理应对苗艺中心债务承担无限连带责任，故原审判决认定青某、陈某和苗艺中心系涉案蜡染产品的生产者并无不当。鉴于青某、陈某及苗艺中心未经洪某许可，生产、销售与洪福远享有著作权的涉案蜡染作品图案基本相同的涉案蜡染产品，并在其网站上予以刊登， 既未为洪某署名，也未向洪某支付任何报酬，其行为亦侵犯了洪某享有的涉案蜡染作品署名权、复制权和获得报酬权等著作权，理应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等法律责任。原审法院根据涉案作品价值、侵权情节、主观过错、诉讼合理支出等因素酌定的赔偿数额， 于法有据，本院予以确认。青某、陈某及苗艺中心主张其为涉案蜡染产品的销售者并有合法来源，但未提供充分证据予以佐证，本院不予支持。青某、陈某及苗艺中心关于原审判决确定的赔偿数额无根据的主张，缺乏事实和法律依据，本某不予支持。因此，北京市第一中级人民法院驳回青某、陈某及苗艺中心上诉，维持了一审判决。
法律分析
民间文学艺术作品是指在某一区域内的群体在长期生产、生活中，直接创作并广泛流传的，反映该区域群体的历史渊源、生活习俗、生产方式、心理特征且不断演绎的民间文化表现形式的总称。非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。民间文学艺术作品是非物质文化遗产的一种重要的表现形式。但是，无论是民间文学艺术作品还是非物质文遗产在适用著作权法进行保护的时候总是会遇到一些问题，作者的不确定性和权利主体的特殊性、作品的表达没有唯一性、作品的完成没有确定性。因此， 判断被告的行为是否构成侵害著作权，不仅要依据著作权法，也应该兼顾民法通则的相关原则以及非物质文化遗产法第5条和第44条的规定。
一、蜡染的作品属性
在非物质文化遗产的文化宝库中，民间文学艺术无疑是一颗颗璀璨的明珠。民间艺术在非物质文化遗产中占据重要地位，数量和表现形式也是多种多样。安顺蜡染作为贵州安顺地区一种传统的民间手工绘染艺术， 属于国家的非物质文化遗产。
“民间文学艺术”由两部分组成：母型和子型。母型是指：体现特定的文化品质或文化遗产特性的基本范式或文化遗产特性的基本范式或程式，如民间故事中的“脚本”、剪纸中的“式样”、民间舞蹈中的基本动作和旋律、民间工艺中的造型风格等；子型则是母型的再现、模仿、表演、汇编或演绎成果。子型是母型的现代化表达，母型是隐藏在子型背后的传统文化形态。因此，只有民间文学艺术的子型才是文学、艺术、科学领域的智力成果，属于著作权法意义上的民间文学艺术作品，受著作权特别保护。民间文学艺术作品主要包括民间故事、民间文学、民间戏曲、民间美术、民间音乐、民间舞蹈等作品类型。其区别于民间文学衍生作品，民间文学艺术衍生作品是指根据民间文学艺术作品通过收集、整理、翻译、汇编、改编等手段演绎而形成的作品，民间文学艺术衍生作品属于一般作品，受著作权一般保护。
本案中，洪某的蜡染作品就属于民间文学艺术衍生作品，区别于安顺地区流传的民间传统蜡染作品，前者是洪某采用贵州安顺地区传统的民间手工绘染艺术， 体现蜡染独特风格美感，独立创作的美术作品，并能以某种有形形式复制的美术作品；后者则是民间文学艺术作品，是安顺传统蜡染艺术的子型。前者是洪某根据后者演绎而成，在线条运用、色彩搭配、图案分布等方面具有独创性；后者是前者创作的基石，洪某在13副蜡染作品创作过程中离不开对安顺传统蜡染的借鉴和参考。
二、蜡染作品著作权侵权认定标准
洪某的蜡染作品属于民间文学艺术衍生作品，适用著作权法的一般保护。因此，在判定侵权时仍应以“接触+实质性近似”为标准。
洪某2001年后不再向青某、陈某和苗艺文化中心供货，三被告辩称涉案蜡染产品系洪某供货，但其在7年后仍销售洪某当年供货库存产品的可能性极小，青某、陈某和苗艺文化中心辩称涉案蜡染产品系从其他蜡染制作者处购进，但其提交的证据不足以证明该项主张，并且青某在媒体采访中自称系涉案蜡染产品创作者，前后矛盾。此外，苗艺文化中心销售的部分蜡染产品标牌上印有“福达”、“福达民族工艺坊”字样，尤其是印有陈华的手机号码的事实，可以证明青某、陈某和苗艺文化中心生产了涉案蜡染产品。
青某、陈某和苗艺文化中心生产、销售的蜡染产品的图案与洪某享有著作权的蜡染产品设计图图案基本相同，且洪某的作品早已通过其蜡染产品公之于众，故在三被告不能举证证明其销售的涉案蜡染产品有其他合法创作来源的情况下，应认定涉案蜡染产品图案系对洪某享有著作权的蜡染产品设计图的复制，侵犯了洪福远的著作权。
需要强调的是，蜡染是一种传统的民间手工绘染艺术，属于国家的非物质文化遗产，不同创作者以同一景物进行蜡染创作并不罕见，即便其蜡染作品的表达近似，但著作权并不属于特定个人，而归于各作者。因此，在审理民间文学艺术衍生作品时，除了实质性近似的比对，尤其要查实被告有无独立创作的可能，如果被告有证据证明被控侵权产品上的图案系其独立创作完成，即便与原告的作品构成实质性近似，也不应认定侵权。
三、非物质文化遗产的著作权保护
洪某的蜡染作品属于民间文学艺术衍生作品，而非民间文学艺术作品，并不属非物质文化遗产的范畴。我国《非物质文化遗产法》只有两条涉及非物质文化遗产私法保护，其中第44条规定，符合知识产权条件的非物质文化遗产，可以依据知识产权的相关法律法规进行保护；第5条规定使用非物质文化遗产，应当尊重其形式和内涵。这两条看似极其简约的规定，其实建构了我国非物质文化遗产私法保护的双重框架：即知识产权保护和精神利益保护。但是哪些非物质文化遗产可以依据第44 条给予知识产权保护，哪些又只能依据第5条享有不被不正当使用的精神利益，哪些根本不能得到私法保护。这些问题立法没有给出答案。
从法理上来分析，具体来说：个体性、团体性的准工业产权类和文学艺术类的非物质文化遗产，可以有区别地获得专利权、商业秘密、商标权和著作权的保护； 纯粹的传统知识，则不可能获得知识产权保护。以确定的族群和社区为基础的准工业产权类和文学艺术类的非物质文化遗产，不宜赋予知识产权，但依据《非物质文化遗产法》的规定，这些族群和社区有要求他人正当使用的精神利益。对于创新性的非物质文化遗产表现形式，由创造者获得相应的知识产权；但纯粹的传统知识的创新，不能获得知识产权的保护。主体不确定的非物质文化遗产，不能获得侵权法上的任何保护。
因此，能受到著作权法保护的非物质文化遗产必须具备以下条件：1.从主体上看，非物质文化遗产占有主体应当确定。占有主体可以是个体、团体，也可以使族群和社区。但族群和社区作为占有主体的是否具有确定性，应当根据民族性和区域性的限制性条件予以判定。例如皮影戏作为民俗、文艺形式，是非物质文化遗产， 但它们是我国普遍性民俗和文艺形式，无法确定其存在的具体地域和归属的具体民族，是一种占有主体不确定的非物质文化遗产；而侗族大歌，源于我国贵州黔江地区，是特定民族的语言艺术形式，其占有主体就具有确定性。2.从客体上看，非物质文化遗产应该具有独创性和有形复制性。这里的独创性与一般作品不同，具有合作性和长期性，是人类在长期的历史过程中，以个人的智慧，或者通过集体的智慧创造出来的，甚至于是由不同的族群、地区的人们在长期实践中，相互激发、精诚合作而创造出来的；有形复制性排斥了一部分表达没有固定下来的民间文学艺术，这是由“著作权保护的是表达而非思想”决定的。3.从内容看，非物质文化遗产应当是民间文学艺术型的传统文化表现形式。非物质文化遗产可以分为工业产权型传统文化表现形式、民间文学艺术型传统文化表现形式和纯粹的传统知识三类。工业产权型，主要是指传统标志和传统工艺技术；民间文学艺术型，则是指各文学，艺术(音乐、美术、书法戏剧、舞蹈等)，体育，杂技，游艺等；纯粹的传统知识，包括宗教知识、哲学知识和民族语言知识等。
相应的，能受到著作权法保护的民间文学艺术作品只须具备占有主体的确定性。占有主体确定，在侵权发生时，才有适格的原告向法院请求权利救济。如《乌苏里船歌》案中，原告四排赫哲族乡政府(民族乡)既是赫哲族部分群体的政治代表，也是赫哲族部分群体公共利益的代表，在赫哲族民歌艺术可能受到侵害时，赫哲族政府作为民间文学艺术作品占有主体代表，才可以作为适格的原告以自己的名义提起诉讼。
四、非物质文化遗产的著作权保护限制
民间文学艺术和非物质文化遗产具有“公有资源” 属性。历史传承充分证明了这一点，它通常不是由几个民间艺人来传承，而是整个生活在这一文化空间的所有人都参与了相关民间文学艺术和非物质文化遗产的传承、创作和发展，它有机地存活于共同的社区和群体之中。对民间文学艺术和非物质文化遗产的不当使用将损害整个民族、地区乃至国家的利益。民间文学艺术和非物质文化遗产除了财产属性更多的是精神属性，其作为传统人文精神的载体，价值核心在于使人们产生一种绵延不绝的民族认同感与文化认同感。
因此，在对非物质文化遗产进行著作权保护的同时， 应该更强调对其的传承和发扬，给社会公众更多的接触和使用空间。在著作权内容的设计上，可以考虑更侧重著作人身权的保护，著作财产权内容可以适度收缩，某些权项可以适度精简，合理使用和法定许可的范围可以适度扩张。
从法院对该案件的最终判决可以看出，目前的司法实践更侧重于对著作权人精神利益的保护，在某种程度也是看到了民间文学艺术作品的之于一般作品的特殊性和非物质文化遗产的“公有资源”属性，在平衡著作权人的利益与社会公众利益的时候，天平更多的倾向社会公众。