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我国专利侵权法定赔偿存在明显的产业区分特征和多种赔偿计算方法并用倾向。从参考因素看，除权利类型和专利许可费用外，对于快速消费品案件，法院侧重于侵权人生产规模和侵权产品价格；对于耐用消费品案件，法院还会额外关注侵权人的销售范围和侵权行为；对于高新技术产品案件，法院则会参考原告的赔偿请求，并重点关注侵权人有无恶意行为或侵犯国外专利权人的情形。新《专利法》实施后，高新技术产品法定赔偿额有显著提升。在原告损失或侵权获利部分确定之前提下，法院应结合产品的行业特点对不确定因素进行法定赔偿，赔偿总额允许超过100万元限额，对于专利经济贡献难以量化的高新技术产品专利纠纷，应考虑引入技术分摊原则和差额利润法，减少法定赔偿原则的适用。
标题注释：2015年国家知识产权局专利事业战略推进计划项目“新常态下江苏特色专利政策法规创新研究”(zlzlxm-A-02)；知识产权“十三五”规划研究项目“国家整体利益最大化原则下知识产权强国建设的路径研究”(15428280)
一、引言
根据中南财经政法大学知识产权研究中心的研究，自2008年以来的专利权侵权案件中，97.25％的专利判决都采取了法定赔偿的方式，但平均赔偿额只有8万元[1]。与此同时，国内外关于专利制度的产业区分话题使得专利制度正面临一场愈演愈烈的危机，Dan L.Burk和Mark A.Lemley从全新的视角分析了专利制度的产业区分本质，并深入探讨了美国法院最近适用的12种政策杠杆(包括专利侵权赔偿因产业不同而获得制度性的区别对待)[2]。一个值得关注的议题是：原本补充性的法定赔偿原则为何成为我国最主要的赔偿原则①，法定赔偿原则与其他赔偿原则的适用有何关联，法定赔偿案件中是否存在明显的产业区分特征?
以上100万元以下的赔偿。可见，法定赔偿本来是权利人损失、侵权人获利和专利许可费用赔偿的补充性原则，但在实际司法实践中却成为最主要的赔偿原则。
至于原因，贺宁馨认为专利权人举证不力导致法定赔偿原则大规模适用，具体而言：其一，专利权人特别是中小企业缺乏知识产权维权的意识，不注意保存各类经营单据，甚至为了偷税、漏税而故意造假账导致证据链不完整，从而无法适用“专利权人所受损失”与“侵权人所获利润”规则计算赔偿额。其二，专利许可合同签署不规范或者专利权人不能证明被许可人已向自己支付了许可费，导致无法适用“合理许可费倍数”规则计算赔偿额[3]。根据现有检索到的知识产权裁判文书，不难发现，大量财务制度不健全的个体工商户和小微企业的存在是法定赔偿原则大量适用的一个重要原因。据统计，在适用法定赔偿原则的757件侵权案件中，约有62％的侵权人为个体工商户和员工人数不超过200人的小微企业。如在胡云平诉重庆力华自动化技术有限责任公司、重庆力帆内燃机有限责任公司专利侵权纠纷案②中，被告以公司财务制度不健全无增值税专用发票为由拒绝向法院提交财务资料。事实上，Allison和Lemely通过实证研究也发现，在其他条件等同的前提下，专利诉讼更容易由自然发明人或者小企业发起[4]。
另一个重要原因是，诉讼双方的谋利动机使得法定赔偿原则大规模适用，正如贺宁馨指出的那样，原告通过故意造假账或提供关联双方签订的许可合同或提供虚假许可合同等行为谋求经济利益，被告则以财务制度不健全为由拒绝提供侵权获利方面的证据或以单方审计结果提交给法院从而尽可能减少诉讼的经济损失。如在建发电器制品(深圳)有限公司诉深圳市今星光实业有限公司外观设计专利侵权案中，原告提供了专利许可合同及相应的支付凭证，但法院查明该许可合同的生效时间甚至晚于签订时间，且许可费用明显超过合理范围，有造假嫌疑，遂不予认可③。在宁波市东方机芯总厂诉江阴金铃五金制品有限公司专利侵权纠纷案④中，被告向法院提交了该公司加工生产音片的成本核算情况，每片利润仅为0.0125元，但由于没有相应的证据，且每片所获利润明显不合理，法院不予认定，根据法院查明的事实，侵权产品每片实际利润为0.545元。
根据中南财经政法大学知识产权研究中心的研究，2008年以来专利侵权案件非法定赔偿平均赔偿额只有15万元，有些学者因此认为我国知识产权保护状况令人担忧。根据最高人民法院知识产权裁判文书数据库，2002～2010年间的42件非法定赔偿案件平均赔偿额为245万元。随着国家知识产权战略的实施，我国的知识产权保护现状正在不断完善，而这与我国目前所处的发展阶段也是紧密关联的。
总体上看，非法定赔偿案件呈现明显的产业区分特征和多种赔偿原则并用的倾向。对于不同类型的产业，法院在确定专利对产品的经济贡献率时存在明显的制度性差异，专利贡献率从20％到100％不等(参见表1)。以(2002)粤高法民三终字第2号《民事判决书》为例，涉嫌侵权产品为一种头部伽马刀，已确认被告获利352.6万元，二审法院注意到，这种先进医疗设备使用了包括原告持有专利在内的多项专利，故最终判决被告赔偿额为117万元。不仅如此，针对不同类型产业，法院裁定的合理专利许可费用倍率也是不一样的，可能低于许可费用，也可能适用2倍及其以上的倍率。如在(2005)沪高民三(知)终字第99号《民事判决书》中，原告提供的“电蚊拍”专利许可合同的许可范围是全国范围的生产、销售，而被告仅仅是上海地区的零售商，故法院按照原告专利许可费用的0.19倍确定实际赔偿额。
事实上，法院在专利侵权案件中根据实际情况可能并用多种赔偿计算方法(参见表1和表2)，即在确认原告损失、被告获利或专利许可费用的基础上，酌情考虑不确定因素，可能同时采用法定赔偿原则和侵权人获利原则，也可能同时采用法定赔偿原则和许可费用赔偿原则。
三、法定赔偿中产业差异分析的理论框架
2008年修改后的《专利法》将法定赔偿最高限额提高到100万元，但根据最高人民法院知识产权裁判文书数据库检索结果，依据新规则判定的知识产权民事案件仅有27件(上诉时间晚于2009年10月1日的案件方能适用新《专利法》)，故本研究将研究对象限定为按照旧《专利法》相关规则裁判的知识产权民事案件，共计747件。
根据《专利法》和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，被侵权人的损失或者侵权人的利益难以确定，且没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素酌情确定赔偿数额。在非法定赔偿的司法实践中，法院有采取多种赔偿计算方法并用的倾向，因此，本研究假定法院在确定法定赔偿的参考因素时也是开放的，既可能参考原告的经济损失，也可能参考被告的侵权获利，还可能参考原告给出的专利许可费用。
王晓丹在分析专利侵权法定赔偿各影响因素的基础上，提出了新的法定赔偿计算公式[5]：
M为侵权损害赔偿额；n为加重赔偿倍数，1＜n＜3；a为产品单价；l为专利在专利产品中的作用系数，l=未使用专利前同一时间段内产品销量/使用专利后同一时间段内产品销量；sum为同行业产品总数，由专家根据市场趋势进行评估；p为通过调查得到的专利产品的市场占有率；t1为时间系数1，即侵权产品侵权时处于专利保护期早晚而对侵权专利造成不同影响程度的系数；t2为时间系数2，即侵权产品侵权行为持续在专利保护期中所占的时间长短造成不同影响程度的系数；x为应加入的因侵权而产生的诉讼费用、广告费用、耽误的人工费用、调查取证所需的费用等；y为专利许可使用费，根据专利许可的不同类型，参照被侵权人或者同行业惯例进行确定；b为利息，可依据我国相关法律确定利息。
王晓丹指出，法定赔偿应当考虑侵权人获利、权利人损失和专利许可费用以及专利对产品的经济贡献等因素，但没有进一步研究不同类型产业法定赔偿计算的差异，而且，计算公式有大量需要评估和调查的因素，从而导致计算出的赔偿额容易偏离实际情况。钱玉文、陈健、朱启莉通过分析法定赔偿的特征及适用条件一致认为，法院在适用法定赔偿原则时应当考虑侵权人主观上的恶意或善意[6～8]。
可见，现有文献大多是从制度分析的视角分析法定赔偿原则的司法适用、参考因素、数额确定基准等问题，从产业差异视角研究我国法定赔偿原则的文献较少。本研究在文献分析和案例分析的基础上，比较我国现有司法实践中不同类型产业适用法定赔偿原则的参考因素差异。
在专利诉讼中，权利人往往因为不能确定被告的侵权时间而无法计量经济损失或因为难以举证被告侵权导致自身利润下降，从而只能适用法定赔偿原则。如在孔明、商丘市福源食品有限公司诉河南省丰泰实业有限公司专利侵权纠纷案⑤中，原告主张以侵权期间的利润损失请求赔偿，但法院认定被控侵权产品是药品包装盒而不是药品本身，且原告利润减少可能受到多个因素影响，故法院认定，原告请求的赔偿额只能作为参考因素。以Y表示实际赔偿额，QQPC表示原告请求的赔偿额，可以得到权利人损失的计算方法：
Y=F(QQPC)
要确认被告的侵权获利，需核实被告的侵权产品的销售数量和销售价格，并考虑专利对涉嫌侵权产品的贡献以及被告的侵权情节(是否有重复侵权、假冒等恶性行为)，而侵权产品销售数量又取决于被告的生产规模、侵权时间、销售范围、侵权行为数量、侵权人数量等因素，专利对侵权产品的贡献则会受到权利类型、产业类型(非法定赔偿案件已证实产业区分特征的存在)、权利数量和是否侵犯国外权利人等因素的影响(参见图1)。一般认为，在确认专利侵权赔偿额时，往往将侵权人的侵权获利与侵权人的主观状态和侵权情节相结合。贺宁馨通过实证研究发现，法院适用法定赔偿原则会考虑专利质量的影响，发明专利的影响系数明显高于实用新型专利的影响系数[3]。Sepetys & Cox对北京、上海两地的知识产权诉讼案件的回归分析证明，外国籍原告更易获得较高的赔偿额[9]。对于销售范围，本研究主要关注被告是否将涉嫌侵权产品出口国外。
以Y表示实际赔偿额，Scale表示被告生产规模，Time表示侵权时间，QQXW表示侵权行为数量，QQRSL表示侵权人数量，CPLX表示侵权产品型号数量，Export表示侵权人有无将侵权产品出口国外，Price表示侵权产品的价格高低，QLLX表示权利类型(发明、实用、外观)，Industry表示产业类型，QLSL表示权利数量，Abroad表示是否侵犯国外权利人在华申请专利，QQQJ表示侵权人的侵权情节，可得到侵权人获利的计算方法：
在专利侵权诉讼中，由于原告不注意保留票据、未备案等原因，法院往往不认定原告提供的专利许可合同，仅将其作为法定赔偿的参考因素。以Y表示实际赔偿额，以ZLXK表示专利许可费用，得到许可费用赔偿的计算方法：
Y=F(ZLXK)
Mazzeo等对美国专利侵权诉讼案件进行了多元线性回归分析发现：是否有陪审团参与、采用不同的赔偿额计算规则、专利特点、原被告公司的排名等变量对专利侵权损害赔偿额有影响[10]。本研究参照Mazzeo的研究设定，假定法定赔偿额与各参考因素之间存在线性关系，结合上述分析，得到不同权利类型和不同产业类型的专利侵权法定赔偿的双对数计量模型：
其中I表示不同产业类型，J表示权利类型，即发明、实用新型和外观设计。产业分类的方法和标准很多，根据产品的消费周期不同，可以分成快速消费品和耐用消费品；根据产品的生产要素投入比例不同，可以分成劳动密集型、资本密集型和技术密集型。本研究将快速消费品和耐用消费品中技术含量高附加值高的产品归为高新技术产品，从而将所有涉嫌侵权产品分成传统快速消费品(相关知识产权民事案件121件)、传统耐用消费品(相关知识产权民事案件387件)和高新技术产品(相关知识产权民事案件249件)三类。所谓传统快速消费品是指使用寿命较短、消费速度较快的日用消费品，如食品饮料、烟草酒类及个人卫生用品等。传统耐用消费品是指那些使用寿命较长，一般可多次使用且技术含量不高的消费品，如家具、手工刀具、农用犁、铝合金型材等。高新技术产品是指那些以知识密集为特征的技术含量高的商品，包括现代制造业(包含高技术产业)、文化创意产业、战略性新兴产业以及高端家电行业(高端厨房家用电器、家用供暖和空气调节设备等)。汤森路透发布的2011年世界专利创新报告指出，2011年，在家电领域中，厨房电器和供暖及空调申请的专利数量占比分别达到45％和29％，同时，家电也是12个关键技术领域中专利申请出现增长的两个领域之一。
对于被告侵权生产规模的赋值，本研究主要参考被告的员工人数。法院的民事裁判文书中通常会明确出现“个体经营户”、“相当规模”、“较大规模”和“很大规模”等词语，以(2002)粤高法民三终字第94号《民事判决书》为例：“原审法院根据上诉人新达模具厂生产侵权产品时间较长、生产规模较大等侵权情节，酌情判定赔偿8万元并无不当。”根据企业信息查询结果，被告员工人数为500～1000人。故本研究对于侵权人为个体工商户的情形，侵权生产规模赋值为1；员工人数不超过50人的企业，赋值为2；员工人数在51～100人之间，赋值为3；员工人数101～200人的企业，赋值为4；201～500人的企业赋值为5；员工人数501～1000人的企业，赋值为6；1000人以上的企业赋值为7。
对于被告侵权时间的赋值，当侵权持续时间不超过1个月时，赋值为1；持续时间1～3个月，赋值为2；3～6个月，赋值为3；6～9个月，赋值为4；依此类推，侵权时间2年及以上的，赋值为10。
侵权人仅有一种侵权行为，QQXW赋值为1，若有生产和销售(包括许诺销售)行为，则赋值为2；只有一个侵权人，QQRSL赋值为1，两个侵权人，则赋值为2，以此类推；涉诉专利数量ZLSL赋值参照侵权人数量的赋值方法。
当被告侵犯国外权利人在华的专利申请时，Abroad赋值为e，否则赋值为1。取对数之后，即为0～1变量，其系数的经济含义是：在其他条件不变的前提下，国内企业侵犯国外权利人在华专利比侵犯国内权利人需要支付e[β]-1倍的附加赔偿。同样，当被告将涉嫌侵权产品出口国外时，Export赋值为e，否则赋值为1；若被告有如下任何一种行为：同地区恶性竞争、重复侵权、拒绝提供证据、拒绝出庭和假冒专利，QQQJ赋值为e，否则赋值为1。若法院在审理过程中认定侵权产品跟同类产品相比，其销售价格较高，则price赋值为e，否则赋值为1。
四、法定赔偿产业区分特征的实证分析
考虑到回归方程解释变量数量较多，本研究采用逐步回归分析法(stepwise regression)筛选主要解释变量，若发现仍有变量拟合系数不能通过显著性检验，采用冗余变量(redundant variables)检验法，若解释变量的F统计量和对数似然比接受原假设，则将该解释变量剔除，从而得到三类产业不同权利类型的模型拟合结果(参见表3)。
第73号《民事判决书》中，法院考虑到被告曾经分三次为侵权产品申请出口报关，损害了原告的经济利益，故综合专利产品的价值、类型、被告侵权时间和销售范围等因素，酌定赔偿额为15万元。近年来，西方发达国家一直指责我国知识产权保护不力，2013年美国贸易代表办公室发布的“特别301报告”再次将中国列入“重点观察名单”，但从国内知识产权司法实践看，法院会对侵权产品的出口行为附加1倍左右的惩罚性赔偿，也就是说，我国在不断完善知识产权立法的同时，非常注重司法保护水平的提升。
对于高新技术产品而言，在1％的显著性水平下，原告请求赔偿额每提高1％，实际赔偿额会提高0.44％左右，也就是说，与传统快速消费品和传统耐用消费品不同，法院在适用法定赔偿原则时会参考高新技术产品专利侵权纠纷中原告的请求赔偿。不仅如此，法院还会重点关注被告是否有重复侵权等恶意行为以及被告是否侵权了国外权利人的在华专利。根据模型拟合结果，如果被告有同地区恶性竞争、拒绝出庭、拒绝提供证据、故意侵权、假冒专利等恶意行为，法院往往会附加0.5～1.2倍的惩罚性赔偿。新《专利法》明确规定，假冒专利的，除依法承担民事责任外，由专利行政管理部门责令改正并予以公告，没收违法所得，可以并处违法所得4倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。不仅如此，2010年10月至2011年6月，国务院更是部署开展了打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动，集中整治侵权和假冒伪劣突出的问题。实证发现，当侵犯国外权利人在我国获得的关于高新技术产品的专利时，法院会给予更高额度的赔偿，这与Sepetys & Cox对北京和上海知识产权诉讼案件的分析结果是一致的。一般来说，如果专利具备较高的市场价值，权利人会努力在多个国家和地区注册专利，统计数据显示，2005～2009年，美国发明者海外专利申请比例高达27％，而欧洲更是达到40％，但我国只有不到5％的人在海外申请专利。也就是说，海外专利对产品利润的贡献度可能会更高一些。
美国国际贸易委员会在2010年发布的《中国知识产权侵权和自主创新政策》的调查报告中明确指出，中国的专利侵权损害赔偿额较低。事实上，现有的侵权赔偿制度是与我国的经济发展水平相适应的。目前我国大量的知识产权民事案件都由个体工商户和小微企业(超过6成)发起，大多集中在传统的快速消费品和耐用消费品领域(根据案件样本，在769件知识产权民事案件中，这两类产业相关案件所占比重达到67.2％)，从而使得专利侵权案件中的平均赔偿额较低(高新技术产品的法定赔偿额为快速消费品的4倍之多，非法定赔偿案件平均赔偿额达到了245万元)。从本研究的实证分析不难发现，我国法院对于高新技术产品的保护力度大，不仅对于恶意侵权和假冒专利行为进行严厉处罚，而且对国外权利人给予更高强度的知识产权保护。
五、新《专利法》对法定赔偿的影响
利用最高人民法院知识产权裁判文书数据库检索到按照新《专利法》判决的知识产权民事胜诉案件22件，为了分析新《专利法》提高赔偿额上限对法定赔偿的影响，本研究拟对比《专利法》修改前后不同类型产业平均法定赔偿额，并借助上述实证分析结果比较预测赔偿额和实际赔偿额之间的差异。
与传统快速消费品相关的知识产权民事案件合计6起，均为外观设计专利权纠纷，实际平均赔偿额约为1.76万元，在旧《专利法》的法定平均赔偿额3.4万元的合理范围之内。根据模型拟合结果，预测赔偿额的平均值约为1.73万元。
与传统耐用消费品相关的知识产权民事案件合计12起，实际平均赔偿额5.5万元，在旧《专利法》法定平均赔偿额7.5万元的合理范围内，而模型预测赔偿额平均值约为5.48万元，两者非常接近。其中，外观设计专利侵权纠纷案件6起，实际平均赔偿额为3.83万元，模型预测赔偿额平均值为3.72万元；实用新型专利权纠纷案件4起，实际平均赔偿额为6.75万元，模型预测赔偿额平均值为5.88万元；发明专利权纠纷案件2起，实际平均赔偿额8万元，模型预测赔偿额平均为10万元(参照表4)。
与高新技术产品相关的知识产权民事案件合计4起，实际赔偿平均额为22.25万元，远高于旧《专利法》的法定平均赔偿额15万元，而模型预测赔偿平均额约为12.88万元(在15万元的合理范围之内)。
由此可见，新《专利法》实施后，传统快速消费品和耐用消费品知识产权民事案件的法定赔偿额并没有明显提升，而高新技术产品的法定赔偿有明显提升。这就意味着，法院在司法实践中会给予现代制造业、文化创意产业和战略性新兴产业更高强度的知识产权保护，而这些产业正是我国经济竞争力提升的关键所在。
六、对法定赔偿原则的反思
首先，根据模型分析结果，法院在确定不同类型产业的参考因素时存在明显制度性差异，因此，在确定法定赔偿的参考因素时，应该将侵权产品的行业特点作为一个重要参考因素，并结合原告可确认的经济损失、被告可确认的利润所得、权利类型、专利许可费用、被告的侵权规模、侵权时间、侵权范围、侵权产品销售价格以及被告是否有恶意侵权行为等多个因素酌定赔偿额。
其次，法定赔偿涉及参考因素过多，容易造成法官的自由裁量权范围过大，其偏离赔偿额确定基准的可能性较大。因此，权利人应该花费更多精力进行诉前侵权调查，以尽可能确定权利人的部分损失或者侵权人的利润所得，尽量减少法定赔偿的工作量，保证法定赔偿额的准确性。本研究发现，国外权利人往往会获得更高的赔偿额，一方面是因为法院考虑到专利的质量和价值，另一方面是因为国外权利人往往会开展大量的诉讼侵权调查，并将起诉的重点瞄准已具备相当生产规模的企业。最高人民法院在2006年度十大知识产权民事案件中就指出：“国外企业在维权中，逐渐把维权的目光从仿冒品的制造者扩大到销售者，进而将目光聚焦在具有一定规模的市场开办主体上。秀水案件(香奈儿股份有限公司诉秀水街公司侵权)就是最好例证。”⑥
再次，积极探索将惩罚性赔偿纳入法定赔偿的范围。在现有司法实践中，法院在法定赔偿中往往会对被告恶性竞争、重复侵权、假冒专利和拒绝提供证据等恶意行为附加0.5～1.2倍的惩罚性赔偿。一些地方法院进行了相关探索，如根据《重庆市高级人民法院知识产权损害赔偿数额指导意见》第16条的规定，在运用许可使用费倍数确定赔偿额时，“对于以假冒为业或多次侵权等情节严重的行为可以适用较高的倍数”，最高人民法院发布的2012年度专利民事案件典型案例肯定了这一探索的合理性。在鲜乐仕厨房用品株式会社诉上海美之扣实业有限公司、北京惠买时空商贸有限公司侵害发明专利权纠纷案⑦中，尽管保鲜盒只是人们生活中经常用到的日用品，但法院核实本案销售商在收到专利权人律师函后，未及时采取停止销售的措施导致原告损失进一步扩大，因此，根据专利权的类别、被告主观过错、侵权情节和侵权行为性质、侵权持续时间及影响范围等因素，法院酌情确定了30万元的较高赔偿数额。
第四，考虑到专利对经济发展的重要性，企业对专利和技术创新的重视程度越来越高，传统专利和产品一对一的关系将被越来越多的专利组合所代替，尤其是在计算机、半导体、软件等高新技术产品领域。这类产品的技术含量高，侵权人的可能获利也较高，可能远远超过100万元，这就表明法定赔偿原则在适用中应相应地调整，在原告损失或被告侵权获利部分确定的前提下，法院应结合产品的行业特点对不确定因素进行法定赔偿，赔偿总额允许超过100万元限额。事实上，最高人民法院在2011年度知识产权十大案件中肯定了这一趋势。这一带有司法解释力的典型案件是珠海格力电器股份有限公司诉广东美的制冷设备有限公司专利侵权纠纷案⑧，法院在认定美的KFR-26GW/DY-V2空调器47.7万元获利的基础上，依据案件事实推定其他三款空调器获利不会少于47.7万元，结合格力公司为制止侵权的合理支出，从而在法定赔偿限额之上确定最终赔偿额为200万元。
七、诉前调解和产业政策杠杆
(一)在传统快速消费品和传统耐用消费品的专利民事案件中引入诉前调解机制
一方面，随着我国知识产权民事案件数量的猛增，各地法院不堪重负，据统计，浙江省法官人均办案数量从2008年的16.8件上升到2012年的78.7件，增长了近5倍；另一方面，受传统儒家文化的影响，民众有厌诉和息诉的倾向。在司法实践中，传统快速消费品的专利侵权平均实际赔偿额不足4万元，诉讼成本和实际赔偿之间的巨大反差进一步加剧了民众的厌诉倾向，给我国的知识产权保护和技术创新带来了恶劣影响。因此，有必要引入诉前调解机制，减少法定赔偿的滥用，节约司法资源，提升我国的司法效率。
尽管在我国《民事诉讼法》以及相关法律中并没有关于“诉前调解”的规定，但通过最高人民法院颁布的一些规范性法律文件可以看出，其对诉前调解是持肯定态度的，而且一些地方法院开始尝试将诉前调解引入专利侵权民事案件。2009年3月，最高人民法院发布《人民法院第三个五年改革纲要(2009～2013)》，提出了“完善多元纠纷解决方式之间的协调机制，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制”的改革要求。2010年，江苏省高级人民法院发布了《关于诉前调解工作的若干意见》，除了法律规定的不得进行调解的纠纷，原则上所有案件都应当经过诉前调解这一环节。湖南省长沙市岳麓区人民法院规定，辖区内的专利行政管理部门组织调解达成的具有民事合同性质的专利纠纷调解协议，当事人可以向岳麓区人民法院申请司法确认。
本研究所指的诉前调解是指，在当事人向法院起诉之后、启动诉讼程序之前，由法院主导、以专利行政管理部门、人民调解委员会等社会调解组织或律师、专利代理人、人民陪审员为调解主体的专利侵权纠纷解决方式。行政机关的参与有利于平抑当事人力量悬殊带来的不利影响。
对于传统快速消费品专利纠纷和传统耐用消费品的外观设计专利侵权纠纷，尤其是侵权人为财务制度不健全的个体工商户和小微企业的专利侵权纠纷，在双方当事人均明确表示同意的情况下，可以启动调解程序，同时应在遵循回避制度的基础上选取两名以上诉前调解员。调解成功的，由人民法院参照调解协议制作民事调解书或撤诉。
(二)在高新技术产品专利案件中引入技术分摊原则和差额利润法
2008年《专利法》第65条明确规定了专利损害赔偿计算方法的顺位问题：权利人所失利润——侵权人获利——许可费用赔偿——法定赔偿，但现实却呈现倒置现象，在本文研究的非法定赔偿案件样本中，约60％采用许可费用赔偿计算方法，36％采用侵权人获利计算方法，采取权利人所失利润计算方法的仅有1例(并不是真正意义上的所失利润计算方法，案件中被告拒绝提供证据，法院认定原告的赔偿请求)。⑨也就是说，我国的专利民事案件仍然是以侵权人获利的计算方法为主。
法院采用侵权人获利的计算方法就必须考量专利对侵权产品利润的贡献，也就是考虑技术分摊规则(按照专利对侵权产品利润的贡献比率来计算专利侵权损害赔偿数额)，而对于计算机、通信技术等高新技术产品而言，一个产品可能包括数十个甚至上百个专利，形成了“专利丛林”，要量化某个专利对产品的经济贡献非常困难，正是因为这一点，1946年美国《专利法》取消了侵权人非法获利计算方式。美国众议院专利委员会给出了两条解释，其中一条就是技术分摊难题，侵权人所获利益在多大比例上是由侵权行为所引起的，往往难以准确地认定。事实上，回顾我国现有的司法判例，法院往往会根据技术含量、市场价值等多个参考因素确定专利对侵权产品利润的贡献率，这种方式缺乏科学合理的依据，具备很浓的主观色彩(参见表1)。
专利保护的核心是获取市场收益，因此，单纯依靠对专利权利要求书中技术特征的分析来确定技术分摊比例是不可取的，而应该用市场分析方法确定技术分摊比例，即从专利技术对消费者购买选择的影响和对产品市场价值的提升角度，来分析专利技术在整个产品价值中的比重。
对于技术分摊规则的司法运用，我国可以借鉴加拿大的“差额利润法”(differential profit approach)。2004年，加拿大最高法院在Monsanto Canada Inc.v.Schmeiser案⑩中首次适用这一方法。这一方法将侵权人获利定义为：侵犯专利权获得的产品利润与可接受的非侵权产品所获利润之间的差额。这一方法在2010年Monsanto Canada Inc.v.Rivertt案中体现得更为明显。“可接受的非侵权产品”是指面对相同消费者群体且在同一市场上竞争的非侵权产品。加拿大联邦上诉法院认为，被告利用了种子基因专利带来的抗除草剂性能，其侵权获利应该是使用原告专利的谷物的实际利润与被告本可能种植传统黄豆获得的收益之间的差额。(11)
在我国司法实践中，如果在高新技术产品专利侵权纠纷中引入差额利润法，原告只需要证明被告生产、销售侵权产品所获得的收入，然后，举证责任自动转嫁给被告，被告需证明从总收入中应扣除的成本有哪些，同时证明自己不使用原告专利的非侵权产品的合理收入和成本。必须指出的是，如果原告能够证明专利的技术特征构成了消费者购买整个产品的基础，即专利技术是整个产品的核心，能够影响整个产品的市场价值，没有该项专利技术消费者就不会购买该产品或者市场上其他生产商不使用该专利技术就会惨淡经营的局面，法院就应该依据侵权产品的全部利润确定赔偿额。
八、结论
大量财务制度不健全的个体工商户和小微企业的存在以及诉讼双方的谋利动机使得法定赔偿成为目前我国专利侵权赔偿最主要的原则。无论是法定赔偿还是非法定赔偿，专利侵权赔偿都表现出明显的产业区分特征和多种赔偿原则并用的倾向。
从总体的实际平均赔偿额看，我国的法定赔偿额偏低，这与大量专利民事案件集中在传统快速消费品和传统耐用消费品领域的事实是相关联的。事实上，高新技术产品的法定赔偿额远高于前两类产业，而且法院在司法实践中往往会参考被告有无恶意竞争、假冒专利、侵犯国外权利人的专利权等情形附加惩罚性赔偿。也就是说，我国非常注重高端产业的知识产权保护，注重维护国外权利人的利益，严厉打击恶意侵权和假冒专利行为，现有法定赔偿原则与当前我国的经济发展水平是相适应的。
新《专利法》的实施对高新技术产品有显著影响，这类产业的法定赔偿额有明显提升。由于法定赔偿的参考因素很多，为了提高法院的司法效率，权利人应该花费更多精力开展诉前侵权调查，同时，在原告损失或被告侵权获利部分确定的前提下，法院应结合产品的行业特点对不确定因素进行法定赔偿，赔偿总额允许超过100万元限额。
针对专利民事案件的产业区分特征，法院可以探索引入诉前调解机制，提升传统快速消费品侵权案件尤其是侵权人是财务制度不健全的小微企业的专利民事案件的司法审判效率；同时，引入差额利润法来量化高新技术产品侵权案件中专利的经济贡献，尽可能减少法定赔偿原则的适用。
注释：
①设置法定赔偿原则的初衷是为了解决因权利人的举证困难而造成案件久拖不决的问题。
②参见：重庆市第一中级人民法院(2006)渝一中民初字第543号《民事判决书》。
③参见：广东省高级人民法院(2005)粤高法民三终字第31号《民事判决书》。
④参见：最高人民法院(2001)民三提字第1号《民事判决书》。
⑤参见：河南省高级人民法院(2006)豫法居三终字第34号《民事判决书》。
⑥更详细的内容，请参见：佚名.最高人民法院发布2006年度十大知识产权民事案例[EB/OL].(2007～04～26)[2014～05～08].http：//finance.ce.cn/law/home/scroll/200704/26/t20070426_11170416.shtml.
⑦参见：北京市高级人民法院(2012)高民终字第3974号《民事判决书》。
⑧参见：广东省高级人民法院(2011)粤高法民三终字第326号《民事判决书》。
⑨参见：济南市中级人民法院(2006)济民三初字第121号《民事判决书》。
⑩参见：Monsanto Canada Inc.v.Schmeiser,(2004)1 SCR902,2004 SCC 34(Can LII).
(11)参见：Monsanto 2010 FCA 207,87 C.P.R.(4th)383(Riverttappeal)varying Monsanto Canada Inc.v.Rivertt 2009 FC 317(Rivertttrial),and Monsanto Canada Inc.v.Janssens 2009 FC 318(Janssenstrial).
原文参考文献：
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来源：《现代法学》(重庆)2015年第20154期 第170-183页
作者：李黎明
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