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作者：马云鹏 北京知识产权法院审判二庭
来源：微信IDesignSipo
前面三期将司法实践中曾有过的混淆模式、创新模式和整体视觉效果模式等判定模式，从其各自产生的历史条件、理论基础和保护利弊等多方面进行了详细分析。本期内容将就相关判定模式的比较和选择进行剖析和研究。
与知识产权领域中的其他保护客体相比，复合性无疑是外观设计最大的特点。从专利法的角度来看，其可以体现出设计人对于某种产品外观上创新性的改进；从版权法的角度来看，许多产品的外观设计给人带来无可争议的美感；从商标法的角度来看，无论是否出于设计者的本意，某些产品的外观已经成为消费者辨识产品来源的依据。正是基于复合性的特点，《保护工业产权巴黎公约》和世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》虽然都规定各国或成员应当保护工业品外观设计，但又都没有具体要求采用何种方式予以保护。
外观设计的性质目前为止没有一个统一的回答，但有两点得到了大多数国家理论和实践的认可，即外观设计兼具美学功能和实用功能。外观设计既是工业经济不断发展的产物，也是人们追求美学功能的结果。
从历史上来看，工业品外观设计保护的出现最初是与工业化的发展和批量生产方式相联系的。工业化的发展和批量生产方式的产生使得产品的范围与规模均发生了很大的扩展，新产品大量涌现，从而产生了对新产品进行设计的需要。因此，对于创新设计的追求自然是外观设计保护制度的目的之一。
但从另外一个角度来看，上述目的的实现与其体现在产品上的外在表达又密不可分，外观设计的作用在于通过其外观价值对购买者产生视觉上的吸引并刺激其购买欲望。在购买者心中，外观往往是决定因素。对于同一种产品来说，在品质相差不多情况下，外观设计比较吸引购买者的产品在竞争中就会处于优势。在这种情况下，避免被其他设计在外形上模仿抄袭，从而造成购买者的混淆也成了权利人着力对外观设计进行保护的原因之一。
2、外观设计专利侵权判定中需要注意的问题
目前外观设计侵权判定领域面临最大的问题并非是没有可供使用的理论模式，而是缺乏对于这些理论一致的认识，司法裁判者在实践中对不同模式把握也不尽相同，因此，如何正确理解这些模式，建立统一的规范是司法实践的当务之急，主要有以下几个需要注意的方面。
（1）肯定不同模式存在的合理性
任何一种理论的产生和应用都必然有其合理的原因，在外观设计侵权判定领域，无论是出现最早的混淆模式及由其衍生出的整体视觉效果模式，还是近年来备受争议的创新模式，其之所以在具体的司法实践中有应用的先例，意味着有其存在的理论基础。整体视觉效果模式侧重于保护外观设计的艺术美感性，而创新模式则更关注外观设计中的实用功能点。但正如前文所述，外观设计兼具艺术美学与实用功能的双重特性，两种模式均忽略了这种特性，若在实践中单一适用某种模式，必然会在一些案件中得出不合理的结论。因此，从外观设计的本质出发，两种模式均有其适用的必要。
（2）合理协调不同模式之间的关系
整体视觉效果模式虽然在本质上延续了混淆模式的精髓，但其试图克服混淆模式下可能导致的不客观、不合理的判定结论，与僵硬的混淆、误认标准相比更加灵活，给法官留出了较为充分的说理空间。同时，虽然仍基于整体视觉效果来进行判断，但其承认了区别于现有设计的设计要点在侵权判定中有着更为突出的作用，并且以综合判断的形式纳入比对范围，弥补了混淆模式最大的弊端。有学者在评论Egyptian案中法院对于“普通观察者法”的态度时指出，“从外观设计吸引消费者群体的最终目的来看，普通观察者观察标准应占据一席之地。”
从我国现有法律体系来看，整体视觉效果模式以现行法为支撑，相比其他模式于授权、确权程序中的标准显得更为一致，体现了法律适用的一致性。因此在现行法律及行政规定未有重大修改的情况下，仍然应以整体视觉效果模式为侵权判定的主要方法。
从我国的立法目的来看，《专利法》除了要“保护权利人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的运用，提高创新能力”之外，还为了“促进科学技术进步和经济社会发展”。可见，单方面强调保护创新并不能全面展现专利法的立法目的，在对外观设计的保护过程中，既要保护专利权人发明创造的积极性，也要充分考虑广大消费者和社会公共利益。与此相应的，最高法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第11条有关外观设计侵权判定方法的规定中，也明确指出了二者的地位，即“以外观设计的整体视觉效果”进行综合判断，同时确认“区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征”对整体视觉效果更具有影响。
CAFC（美国联邦巡回上诉法院）反复强调在使用普通观察者法时要考虑在先设计，这与同时使用两种独立的侵权判断方法时的普通观察者法有明显的区别。也就是说，尽管在Egyptian中CAFC仅仅使用了普通观察者法，但这时的普通观察者法的内涵发生了变化，是渗入了在先设计的带有客观性特征的主观判断方法。
因此，就我国专利法中所规定的设计要点而言，一方面，我们要承认其作用，在司法实践中通过审查权利人的简要说明，结合事实调查来初步确定需要进行着重比对的创新点；另一方面，在被控侵权设计仅使用了部分创新点的情形下，要避免美国之前将新颖点全部审查比对的僵硬规则，灵活认定其对于整体视觉效果的影响，而不作为判定侵权的直接依据。
3、统一裁判的标准，强化裁判文书的说理
当前裁判文书存在一些问题值得关注：
（1）缺乏说明判断的过程。详细的说理是一份裁判文书中最为关键的部分，也会对人们关于某项权利的认知产生重要的影响。由于我国专利法修改之前并无对于设计要点的强制性规定，加上各地法院的业务水平参差不齐，很多判例经常引用“整体观察、综合判断”的概括性话语，专利设计与被控侵权设计是否相同或近似直接得出结论，缺乏对于二者的对比。因此裁判主观性过强，容易导致当事人及社会公众对于判决的质疑。
（2）缺乏统一的规范标准。我国司法实践长期借鉴《审查指南》的规定，但又无明确的规范，加上《审查指南》几经修改，关于外观设计的规定较为零散，不同法院在借鉴上可能存在不同的侧重。如“设计要点”、“设计要部”、“设计风格”、“设计特征”等概念相近但又不完全相同的用语出现在不同的判决中，判断方法更是大相径庭，除了常见的整体观察、综合判断外，对于要部判断、隔离判断等的理解也经常不一致，这些都有损司法裁判权威和公正的形象。
这些状况在最高院2009年《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》颁布之后得到了一些缓解。本文开篇时曾提到，司法实践也在努力提供一个较为统一细致的外观设计侵权判定模式。当然，这也意味着今后法院在审理该类案件时需要花费更多的实践，也需要当事人有较高的业务水平。
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