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作 者 | 黄璞琳 江西省抚州市市场和质量监管局
来 源 | 知产力
我国现行《反不正当竞争法》第八条对商业贿赂行为明确予以禁止：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”20多年来，各地工商机关以“利诱交易”和“账外暗中给付回扣”为切入点，依照该条款查禁大量商业贿赂案件，有效地规范了我国市场竞争秩序。
不过，有不少商务界、媒体界乃至法律界人士质疑工商机关将“利诱交易”作为商业贿赂界定标准的合理性、准确性，甚至认为工商机关误读了商业贿赂的本质，认为商业贿赂的本质并非利益引诱交易，而是职务利益交换，是行贿人通过给予受贿人好处，要求其出卖“他人”的利益，商业贿赂受贿主体不应包含交易对方单位。尤其是对工商机关将供货商向采购其商品的商场超市、餐馆等交易对方给付“进场费、专场费、堆头费”等费用或返利行为按商业贿赂查禁的做法，不少人认为存在商业贿赂执法“泛化”问题，不利于打击真正的商业贿赂行为，甚至妨碍了正常的商业创新和商业竞争。为此，很多人希望《反不正当竞争法》修订时，能有效厘清商业贿赂的实质，能建立更为合理的竞争规则。
今年2月25日，国务院法制办公室公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》，向社会公开征求意见。该修订草案送审稿第七条拟明确商业贿赂概念并列举三类典型的商业贿赂行为：
“经营者不得实施下列商业贿赂行为：（一）在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或个人经济利益；（二）经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益；（三）给付或者承诺给付对交易有影响的第三方以经济利益，损害其他经营者或消费者合法权益。
“商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。给付或者承诺给付经济利益的，是商业行贿；收受或者同意收受经济利益的，是商业受贿。
“员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为。有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的，不视为经营者的行为。”
本文认为，前述送审稿第七条未能充分回应商务界、媒体界乃至法律界人士对商业贿赂执法“泛化”、执法机关误读商业贿赂本质的质疑，反而进一步将“商业贿赂”与“利诱交易”几乎等同，继续将可能仅是避税、逃税甚至可能仅是会计处置错误的“经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益”行为界定为商业贿赂，将有可能仅是滥用优势地位牟取私利的“在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或个人经济利益”的行为简单列举为典型商业贿赂行为。此修订意见未能准确揭示商业贿赂的实质是“职务利益交换”而非“利诱交易”，与国际上有关商业贿赂的通常认知差异太大，不可避免地泛化商业贿赂，要么导致执法过苛，过度干预市场经济，损害健康而合理的市场促销、运营等竞争规则；要么导致法不责众，损害竞争立法的严肃性、合理性和竞争执法的权威性、公正性。
为此，本文建议《反不正当竞争法》修订应纠正商业贿赂执法“泛化”倾向，明确商业贿赂的实质是受贿人出卖他人利益为行贿人提供交易机会从而换得不当利益，将商业贿赂行为与有奖销售（附赠）等其他利诱交易行为，以及滥用优势地位附加不合理交易条件行为区别开来。界定商业贿赂时，既要考量行贿方以不当利益引诱交易的属性，更要考量受贿方出卖他人利益换得不当利益的属性，以及受贿方利用身份便利为行贿方提供商业竞争优势的属性，还要考量特定情形下的行纪人、隐名代理人、实报实销专款专用的财政专项资金使用者、药品零差价销售或限定加价率销售的公立医院、为学生代购学习用品或校服的中小学校等，虽以自己名义参与市场交易，但实质上是相关利益方的代理人、受托人或代表人。如，建议将送审稿第七条第二款改为：“商业贿赂是指经营者向可能影响交易的第三方，或者向虽以自己名义参与市场交易但实质上是相关利益方之代理人代表人的交易对方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其违背法定或约定的廉洁忠信义务，以争取交易机会或者竞争优势的行为。给付或者承诺给付前述经济利益的，是商业行贿；收受或者同意收受前述经济利益的，是商业受贿。”送审稿第七条第一款第（一）项第（二）项应予删除，第三款则建议继续保留。（本文仅代表作者个人观点）