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编者按：
1个小时,9页实录,99位船员,倾情奉献！
「高杉LEGAL」版权群荣誉出品！
简介
LEGAL版权群」轮值IP沙龙实录
时间:2016.3.10 周四 22:00~23:00
【2016年第1期 总第 22 期】
本期话题:
1、司法实践中涉案计算机软件的类型
2、如何确定一款软件的著作权人
3、接触可能性和实质性相似的判断
4、反向工程在侵害计算机软件著作权纠纷案中有无适用情形
5、如何开展证据保全
6、赔偿标准的确定
本期主持:赵俊杰 客串主持:丁金坤 速录组:侯秀娟
编委会:赵俊杰、李虹炎、杨静安、张洪波、韩晓永、田小军、马晓林、白帆、贾娟、袁吉、陈欢、乔万里
声明：LEGAL版权群」系非商业IP平台，定期开展专题沙龙并安排专人实录。本沙龙实录为LEGAL版权群」成员共同讨论产生，发言与所在单位无关，仅供群内研习、交流，未经许可谢绝分发。此推送版本，欢迎转发！
一、司法实践中涉案计算机软件的类型
船长?赵俊杰:第一个问题，我想到磊若案件，请大家谈一谈：司法实践中，涉案计算机软件有几种类型。
丁金坤：目前，使用盗版官司居多。国外软件先进，但价格昂贵，于是国内有破解版。这与国际经济秩序也有关系。老外借知识产权大赚其钱。
曾德国：将他人软件，稍加修改，就成为自己的软件。
孫遠釗:国内外在软件的侵权类型方面似乎呈现出了颇不一样的状况：国内似乎还是无法完全摆脱所谓的”感知标准”（look and feel），所以往往针对软件中的某个相关内容呈现去做主张，着重枝节，去看有没有接触与实质近似等；而国外（主要是美国）则往往是从釜底抽薪着手，不去管那些枝微末节，而是从诸如使用界面等要害入手，打蛇要打七寸。
船长?赵俊杰:磊若软件公司（Rhino Software,Inc.）的软件，和微软公司的软件有无差别？
朱骏超:从大方面来，软件分为系统软件和应用软件。系统软件是指不针对某一特定应用领域的软件，如各类操作系统，如windows、Linux、UNIX等，还包括操作系统的补丁程序及硬件驱动程序，都是系统软件类。应用软件是为了某种特定的用途而被开发的软件。它可以是一个特定的程序，比如一个图像浏览器。也可以是一组功能联系紧密，可以互相协作的程序的集合，比如微软的Office软件。也可以是一个由众多独立程序组成的庞大的软件系统，比如数据库管理系统。
朱骏超:这个是从网上搜索来的，仅供参考。
丁金坤:侵犯商业秘密也是个类型。譬如我辩护的传奇软件案。窃以为，软件是否侵权，主要看逻辑算法，而不是简单源代码。鉴定的难点，鉴定人水准不如编程人，咋办，实际无法鉴定。
孫遠釗:不过这样的区分在侵权行为的认定上恐怕没有实质性的帮助。美国由于早已废除了感知标准，所以两个软件之间的就完全集中在所谓的《抽象—过滤—比较》（abstraction-filtration-comparison）三步骤分析法。
船长?赵俊杰:我们不妨从软件类型切入，逐步深入讨论。
孫遠釗:＠丁金坤 点出了一个很重要的地方，就是绝大多数的软件迄今仍是以著作权和商业秘密来寻求保护，尤其对于中、小、微的企业或软件开发商而言。
二、如何确定一款软件的著作权人
船长?赵俊杰:谢谢@朱骏超 律师的分享！那么，不同类型的软件如何确定其著作权人呢？第二个问题。
孫遠釗:而这两者由于保护客体的不同，其实并没有什么竞合的问题。
孫遠釗:著作权人的确定必须是透过举证来达成。登记制度当然有帮助。
船长?赵俊杰:在中国，中国版权保护中心负责软件登记。登记时著作权的初步证明。法院有无推翻软件登记的案例，推翻的原因有哪些？
丁金坤:著作权人的认定，可以司法认知。譬如，我代理的一个软件纠纷中，登记的是1.0版，而涉案的是14.0，并未登记。软件经常升级，不可能每次都去登记的。
Sansan:登记制度更多的是在于证明时间，权属，以及是否是受法律保护的作品这两点都有待证明。
孫遠釗:计算机软件的类型如何是否会对处理相关的侵权问题有不同的处理方法或是产生不同的影响？个人感到相当怀疑。
孫遠釗:意思是，软件就是软件，不管你用什么人为的方式去贴标签。
朱骏超:那未登记的14.0版本，如何来证明权属。
丁金坤:问题不是那么简单的哦。有时候著作权中还包括专利的。
丁金坤:@朱骏超软件上显示版本啊。
船长?赵俊杰:升级版一般是原团队继续研发，也可能有例外。
Sansan:软件的类型并不是侵权问题认定的关键点。个人认为，侵权认定时首先要对软件的表达是否达到法律所保护的作品的高度。而不是一味地认为只要是软件，只要做了登记，就构成法律所保护的软件作品。
孫遠釗:著作权与专利权的保护客体也完全不同，虽然表面上载体相同，但事实上几乎完全没有重叠性。前者是对于不具功能性的具体程序书写（表达）方式的保护，而后者则是对于功能性的流程操作给予保护。
孫遠釗:@谢姗珊-广州-知财 是的。
丁金坤:软件除版权外，还可包含专利的。我最近手头的案件，软件中的算法涉及三个专利。
船长?赵俊杰:@谢姗珊-广州-知财 我有不同的看法：软件类型影响取证难度，进而影响侵权判断。请参阅案例：一审：苏州中院（2014）苏中知民初字第325号民事判决书；二审：江苏高院（2015）苏知民终字第108号民事判决书(知产库2016.3.8已推送)。
Sansan:而且软件的权属认定不在于登记，在著作权的角度来看，如果你能提交开发记录，而对方无法提供自己或他人更早的开发记录，那么在一定程度上就可以人为你是作者/权利人。
孫遠釗:＠丁金坤 请看我楼上的说明。如果有专利，就不会有著作权了。
船长?赵俊杰:@丁金坤 软件在中国，通常以版权法来规制。印象中，花旗银行密钥案，涉及专利。
孫遠釗:关键是功能性（又称实用性）的考量。
Sansan:取证的难易、侵权认定的难易，软件类型只是其中一个因素，但个人认为不是关键要素，重点还是在于个案。
丁金坤:@孫遠釗No，一个软件的程序，可以包含专利。两种权利并存。
军哥:提一个问题：软件是否达到法律所保护的作品的独创性高度，这个高度怎样确定标准呢？怎样证明？
孫遠釗:@船长?赵俊杰所以在国外，这类的诉讼几乎必然有专家证人来协助。
孫遠釗:@丁金坤 可以共存在同个载体上，但彼此的保护范围却完全没有交叠。
三、接触可能性和实质性相似的判断
船长?赵俊杰:我们的沙龙将在23:00准时结束。现在讨论第三个问题：认定侵权的两个要件之一“接触”是否有“接触可能”就行；实质性相似的判断是否一定要借助鉴定。
船长?赵俊杰：@A饶艳军—管理员 软件独创性的高度，在中国无统一标准。独创性的判断问题，@小奚 在其所著《著作权审判原理解读与实务指导》一书中，提到三个参考维度。
孫遠釗:所以要破除前者，国外最常用的举证就是”净室”或隔离创作。
船长?赵俊杰：通过观察，表达显示出艺术性；通过比较，表达与其他存在差异；通过分析，存在多种表达可能。
丁金坤:司法实务中，软件侵权一般有接触行为，是否实质侵权一般要鉴定。不过，也有未鉴定，就有公安立刑事案件的。于是悖论，民事未必侵权，刑事倒是涉嫌犯罪了。
军哥:那也就是和其他类型的作品没有区别对吗？@船长?赵俊杰
孫遠釗:艺术性从来就不是标准，与著作权的认定全然无关。
船长?赵俊杰：@丁金坤 还有一种情况不必借助鉴定就是，案件的被告一方未就是否存在实质性相似提出质疑，法院借助技术调查官可以确定。
孫遠釗:锦川院长基本上是把刚才在楼上所引述的国外三步骤分析法又做了一番演绎。但恐怕其中加入了一些不必要的元素。
船长?赵俊杰：@A饶艳军—管理员 通过比较寻找差异性的案例包括：上海辞书出版社等诉海南出版社等侵犯著作权案、北京首饰厂诉曾一兵等侵犯著作权案。
孫遠釗:著作侵权也需要专利的技术调查官？@船长?赵俊杰
船长?赵俊杰:@孫遠釗 报告孙老师，中国设立首批三家知识产权法院，设置有技术调查室。
军哥:软件这一块可能确实是法官也不见得弄得特别清楚，所以也可能有必要吧。
孫遠釗:那是从事专利的技术问题鉴定。
丁金坤:如果软件包含专利，那么会双重侵权。不知道是否有过案例，在同一案件中审判？
Sansan:因为软件作品涉及计算机编程，国内对软件作品的侵权认定会请技术调查官来鉴别。
Sansan:软件作品是否构成作品，其实更应该从其所表达后呈现出来的整体来认定~
孫遠釗:技术调查官是检查功能性的部分，与著作侵权截然不同，别都混成一锅粥啦！
船长?赵俊杰:知识产权法院审理有关专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件等专业技术性较强的民事和行政案件时，可以指派技术调查官参与诉讼活动。
船长?赵俊杰:但技术调查官对案件裁判结果不具有表决权。
孫遠釗:软件基于先天上就是功能性的导向，是否能够成符合著作权保护的客体就一直存在争议。曾经有一部分人主张以特别立法的方式来给予保护。但该议案终究未获通过，于是就造成了许多先天与后天的圆凿方衲问题。
军哥:中国情况和外国可能有不同嘛，没有必要把技术调查官的职能限定得那么狭窄嘛，如果技术调查官在软件案件审理中确能发挥积极作用，何乐而不为呢？@孫遠釗
蔚蓝:我以前看过几个私服的刑事案件，判断两个软件是否相同都有司法鉴定，并且创造了实质等同的判断标准。
孫遠釗:同样都是医生，你觉得让内科大夫来替病人动手术是否适合？@A饶艳军—管理员
丁金坤:技术调查官提出的技术审查意见可以作为法官认定技术事实的。
船长?赵俊杰：@刘蔚文-南京-高校 实质等同标准？软件鉴定场合，用“同一性”是否较多？学习大家的实践。
军哥:孙老师，我的前提是技术调查官能发挥积极作用，也就是“他擅长”嘛
船长?赵俊杰:有请西南政法大学司法鉴定专家@曾德国 教授
孫遠釗:内科、外科在各自领域都很擅长呀！
船长?赵俊杰:沙龙的特点之一是活泼、生动，区别与研讨会。大家可以就话题畅所欲言。
蔚蓝:可能软件案件不能局限于从著作权角度予以保护。技术调查官的引入也有必要。不过我不了解这两年知识产权法院成立后的发展，观点不一定正确。
船长?赵俊杰:沙龙还有十五分钟，超过十点钟原则上不再录入《实录》。
丁金坤：现在鉴定机关技术力量不够，以及不客观是大问题，往往倾向委托人。
Sansan:日本对软件作品的认定也是非常谨慎的。大部分判决都是不认定为作品。唯一接触到被认定为作品的案例是一个用户信息软件，当中的内容和功能大量地体现了提供商的口号（便捷、全面、细致）的特点，而且是同行业中所没有的。而侵权方的软件跟权利人的软件在表达（用户界面）上有着非常多近似的功能，最终被法院因：创新、能体现权利人主旨的表达方式（独特的界面），从而将该软件认定为作品，并给予了保护。但这个判决本身也存在着很大的争议。所以被列入日本法学院教材的知识产权判例百选当中。
四、反向工程在侵害计算机软件著作权纠纷案中有无适用情形
船长?赵俊杰:反向工程在侵害计算机软件著作权纠纷案中有无适用情形，什么情况下可以适用？
蔚蓝:只要是私服，一定与原来的游戏软件有所差异，因此不是完全的复制。这个差异可能是10%、20%或者30%，因此要认定构成复制，需要给出一个实质相同的结论@船长?赵俊杰
Sansan:反向工程这一概念本来就只适用于商业秘密当中啊。
军哥:内科医生不见得擅长外科，如果他擅长的话我觉得让他做外科手术也没问题，反之亦然。既然是能发挥积极作用，那自然是说技术调查官同时擅长两方面的情况下。孙老师歪曲我的前提了如果技术调查官确实没能力就软件问题提出有益意见，我自然也是不赞成让他来干的，可是技术调查官未必就不擅长软件方面的知识啊。
蔚蓝:软件案件中有反向工程吗？
船长?赵俊杰:@刘蔚文-南京-高校 软件鉴定场合，有66.67%的说法。
孫遠釗:@船长?赵俊杰反向工程的合法性只适用于对商业秘密的合法破解。
丁金坤:证据保全，法院去查扣最硬。但前提是情报准确。软件跟踪确定的，不应作为证据，因为跟踪，有侵入之虞，也不道德。
王进：《论释明权在仲裁程序中的理解与运用》（见彩蛋）
蔚蓝:多少比例构成相同没有定论吧。你说的是一种一定范围内认可的观点还是普遍共识？
船长?赵俊杰:反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。软件反向工程，可以理解为是行为人通过对他人软件的目标程序进行逆向分析，推导并获得他人软件所使用的原理、结构、算法、顺序、处理过程、运行方法等设计要素和其他技术信息，为我所用。作为侵害计算机软件著作权纠纷案的常用抗辩理由之一，反向工程曾起到衡平商业秘密权益与公众权益的作用，但也存在被滥用的困境。
为避免反向工程被滥用，最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中明确规定：当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。江苏省高级人民法院在《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》中做出类似规定。
软件反向工程会触及对他人软件的复制、“修改”。从行为人的立场而言，如何以著作权限制情形之合理使用角度进行答辩，需要悉心比对原告程序代码与行为人程序代码的异同，综合为……
船长?赵俊杰:@刘蔚文-南京-高校 66.67%的说法在计算机软件鉴定场合几成通说。继续研讨一下。
Sansan:司法解释里面的反向工程及软件的那段，是指被视为商业秘密的软件在维权过程中被以反向工程为辩护意见时，如何从著作权的角度进行维护。
船长?赵俊杰:并没有规则禁止在侵害计算机软件著作权纠纷案中适用反向工程进行答辩。我在一起案件中也适用了。
蔚蓝:软件反向工程会触及对他人软件的复制、“修改”。从行为人的立场而言，如何以著作权限制情形之合理使用角度进行答辩，需要悉心比对原告程序代码与行为人程序代码的异同，综合为。。。后面呢？这和反向工程有关？
船长?赵俊杰:当一方指控另一方抄袭、剽窃，另一方可以逆向工程/反向工程进行答辩。
船长?赵俊杰:这个涉及软件的复制、翻译、改编以及合理引用。
五、如何开展证据保全
船长?赵俊杰:第5个问题 不同的软件，如何开展证据保全@A|乔万里·杭州
A|赵磊 JD：江苏高院顾正义曾撰文分析：通过Telnet远程取证方式检测目标服务器的21端口，其反馈信息具有较高的确定性，已经可以达到民事诉讼证据高度盖然性的证明标准。如果一方抗辩其是使用30天免费试用版软件或者是使用了其他软件只是修改了软件欢迎信息，根据“谁主张、谁举证”的原则，提出抗辩的一方可以通过提交服务器日志等相关证据进行反证，如果提出抗辩一方未提交任何证据，仅是作简单否认，则应由其承担不利的法律后果。
船长?赵俊杰: 由于计算机软件的运行环境多与互联网连接，而文档和程序容易被修改，因此，为固定客观事实，原告申请诉前、诉中证据保全成为必要。在侵害计算机软件著作权纠纷案的诉前、诉中证据保全过程中，法院可以对行为人涉嫌侵权的计算机软件文档、程序代码进行复制（必要时可以查封电脑），以硬盘的方式保存备用。
六、赔偿标准的确定
船长?赵俊杰:时间关系，我们进行最后一个问题的讨论：赔偿标准的确定。若权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权酌定赔偿数额。酌定因素包括：软件类型及所在配置系统中所占的价值比例、软件售价或合理使用费、被告实施侵权行为的主观恶意程度、侵权行为所及范围、侵权行为造成的后果，以及合理开支情况。那么，除了常规的赔偿计算模式，可否做一个价值评估提交法院，法院会怎么判？
自由沙龙时间：
蔚蓝:著作权领域的接触可能加实质性相似的侵权认定规则理解了。不过反向工程用在著作权领域还是没想通。
孫遠釗: @蔚蓝 在Atari Games v. Nintendo, 975 F.2d 832 (Fed.Cir. 1992)和Sega v. Accolade, 977 F.2d 1510 (9th Cir. 1992)两个案件，两个不同的巡回上诉法院都对于两个事实内容非常接近的案件获得了几乎一样的结论：对于不受著作权保护的部分（如：程序结构、操作方法等仍然属于思想范畴的部分）从事反向工程才不构成侵权。至于对其于的部分则要看具体的事实判定是否构成合理使用。而这两个案件的被告都被认为是合理使用。
在后者，法院认为将原告软件的目的码（object code；非源代码）从事中转性或暂时性的复制以便能拆解、阅读其中的表达方式构成合理使用。
军哥:既然是著作权侵权，那么反向工程能作为侵权的抗辩吗？反向工程不是看着别人的然后逆序重做么，这不正是“接触～相同/实质相似”，然后正好符合侵权了么？@船长?赵俊杰
船长?赵俊杰:@A饶艳军—管理员 “逆向”的表述非常好，继续分析一下。
军哥:复制、翻译、改编都有侵权之虞，而如果是合理引用的话本来就不侵权，与反向工程无关吧。
船长?赵俊杰:这个在同类企业里代码抄袭场合有案例。
Sansan:作品在完成后，一旦公开，所有人都有机会接触了呀~
军哥:有机会接触是确实，但接触的可能性要达到一定程度啊，如果不能证明被告有一定程度接触到作品的可能性的话，不能认定侵权的。著作权法规定了，若是各自独立完成的话，就算作品是一样的，也是各自受著作权法保护的，不冲突，这个和专利法不一样。
军哥:接触+实质相似就是著作权侵权的认定方法呀，不是软件著作权专有的。
船长?赵俊杰：接触可能性加实质性相似认定著作权侵权规则，近年来适用普遍，这是在被告的计算机软件文档、程序均与原告计算机软件文档、程序不完全相同情况下的一种推定方法，而【并非唯一】认定侵权的方法。相关规则的运用，可以参考杭州英谱科技开发有限公司诉上海三锐科技有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案[（2001）沪二中知初字第55号]。（参见程永顺：《软件著作权判例》,知识产权出版社2010年8月第1版）
船长?赵俊杰:@小奚 在其所著的《著作权审判原理解读与实务指导》一书中介绍，软件的实质性相似有两类：一是文字部分相似，即两个对比软件的源程序代码、目标程序代码相似；二是非文字部分的相似，强调两个对比软件整体上的相似，包括软件的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似，不是单纯地以程序代码的相似来判断。（参见陈锦川：《著作权审判原理解读与实务指导》，法律出版社2014年1月第1版）
源程序代码、目标程序代码及运行界面的比对，是各方关注的焦点问题，尤以程序代码比对为难点。代码的相似比对，审理法院可以借助司法鉴定机构同一性鉴定（实践中有66.67%的参考比例）确定，可以在诉讼中询问技术调查官确定，也可以不经过司法鉴定机构、技术调查官参与诉讼直接认定。可以直接认定的情形包括，被告的程序代码中多处出现与原告程序代码相同的bug，且无正当理由予以说明。
在实际案例中，运用接触可能加实质性相似的侵权认定规则，需要前述二条件同时具备。
船长?赵俊杰：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权酌定赔偿数额。酌定因素包括：软件类型及所在配置系统中所占的价值比例、软件售价或合理使用费、被告实施侵权行为的主观恶意程度、侵权行为所及范围、侵权行为造成的后果，以及合理开支情况。
目前，适用酌定赔偿在侵害计算机软件著作权纠纷案中的比例较高。在损失、所得方面下功夫取证，并形成具备证据三性的材料递交审理法院，普遍受欢迎，但案例不多。
sj:以下是我前二年文章中的思考:
引申的思考：随着计算机软件技术和产业的飞速发展，司法实践中涉及计算机软件侵权的民事案件和刑事案件已经呈现出日益增长的趋势。长期以来，就计算机软件侵权纠纷案件的审理，各地法院在审判的各个环节特别是侵权对比方面取得了一些重要且行之有效的审判经验。但需要指出的是，随着技术的发展，此类案件的审理将日益面临各类新问题的挑战，特别是如何准确确定计算机软件著作权保护与一般文字作品著作权保护的区别性特征，在侵权对比中剔除公知技术和属于“思想”的内容，仍然属于目前国内计算机软件侵权纠纷案件审理中未能有效解决的疑难问题，需要各地法院深入探讨研究并提出更加科学合理的裁判标准。因为，目前国内大多数软件开发都是依托于一定的底层开发包进行的二次开发，例如在windows系统中开发使用的各类软件，都会使用微软公司提供的API函数作为底层，在程序代码中会有大量对API函数的调用。
如果将著作权法对一般作品“表达”方式进行保护的裁判思路，简单适用于计算机软件领域，简单沿用“全文对照”的对比方法，则很有可能使软件中最具独创性的核心代码淹没在大量相同或类似的公知代码中，导致两个关键技术本质上不相同的软件经过对比后认定“实质性相同”。而另一方面，两个关键技术“实质性相同”的软件，也有可能仅仅因为代码语言表现形式不同，经对比后被认定为不构成“实质性相同”。结论是：如何将美国法院对计算机软件著作权保护提出的“三步审查法”合理运用于我国司法实践中，需要通过案件审判不断加以检验。
船长?赵俊杰：@sj 谢谢分享！
Sansan:为实现某一共同效果的表达目的，程序的编写本身就受到局限。
所以我比较偏向于对软件的表达的保护，而不是将软件编程、源代码作为作品来进行保护。
这不利于行业领域的发展，也不利于知识产权的激励，也会浪费法律资源。
船长?赵俊杰：@谢姗珊-广州-知财 请留意2013版《计算机软件保护条例》的规定：软件，是指计算机程序及其有关文档。程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
Sansan:国内的法律实物在日常工作中需要参考，但在理论上不一定是正确的。虽然我这么说有点不知天高地厚。
sj:@船长?赵俊杰 下次讨论推荐国防科大计算机毕业的软件专家参加。
船长?赵俊杰：思维很棒！因此，老生说沙龙要有维度，不然你说实务他说理论容易乱套。
蔚蓝:@孫遠釗请问孙老师，反向工程的适用空间问题，美国有没有讨论？有没有案例？
Sansan:实践一直都是在摸索中不停地改进。国外的知识产权实务经验丰富，其实有些观点已在学术界讨论过。
船长?赵俊杰：有不同看法，这才是真正的沙龙。谢谢诸位的分享！
【彩蛋】
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