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来源：知产力（微信ＩＤ：ｚｈｉｃｈａｎｌｉ）
作者：龙 峰 长沙市中级人民法院知识产权与涉外商事审判庭 法官
“谁主张，谁举证”。在知识产权侵权诉讼中，权利人应当承担证明被告实施了制造、销售等侵权行为的举证责任。侵权证据在知识产权侵权诉讼中是至为关键的证据，一方面是由于原告的取得难度较大，另一方面它是决定原告能否胜诉的基础性证据，即它从根本上影响法院判断被告是否实施了侵权行为。因此法官对其证据效力进行认定时也最为审慎。在司法实践中，原告通常通过向法院提交保全证据公证书来履行该项举证义务，然而在原告广东东箭汽车用品有限公司与被告蒋某、刘某等侵犯外观设计专利权纠纷系列案件①中，原告提交的侵权证据为律师见证书。笔者发现，司法实践中越来越多的案件出现了这种证据形式。那么，这种在知识产权侵权诉讼中不具有常规性但越来越多见的证据形式的证据效力究竟如何？笔者试图在本文中做一个浅略的分析。
一、东箭案件中购买行为律师见证书概况
在案件审理过程中，原告广东东箭公司向法院提交了广东某律师事务所于２０１４年５月２３日出具的《律师见证书》。该《律师见证书》载明，申请人广东东箭公司的委托代理人韦某于２０１４年４月２３日向该所申请办理购买行为见证法律服务，该所指派陈某、方某两名律师进行见证。该两名律师于２０１４年５月１日来到湖南省长沙市三湘汽配城牌匾店名为“车饰 纵横越野”内，对韦某的购买产品行为进行了现场见证。韦某现场取得行李架一套、名片一张、收据一张。购买行为结束后，该所将所购得物品带回该所拍照并封存。该所证明见证书所附购买产品收据、名片复印件与原件相符，购买过程视频刻录光盘与实际情况相符。《律师见证书》后附有一张《销售单》，显示有“湘生汽车用品商行”、“１２ＣＲＶ锐博行李架”、“长沙市芙蓉区新湘生汽车用品商行”等文字内容；附有名片一张，显示有“湘生汽车用品有限公司”、“湖南省长沙市三湘汽配城一区１０５号＆二区１５０－１５２号”等文字内容。
在庭审中，原告向法庭提交了一份视频，时间长度为８分４４秒，视频显示拍摄者进入悬挂有“湘生车饰 纵横越野”招牌的门店，购买了一对ＣＲＶ行李架。
二、购买行为律师见证书的证据效力分析
（一）证据效力认定的逻辑路径
证据效力是指证据在证明中所起的和可能起到的作用②。笔者认为，这个概念不仅说明了对证据效力进行分析主要系对证据证明力的分析，还暗含了对证据效力进行分析的一个前提条件，即我们探讨所针对的对象必须是一份证据。在民事诉讼理论和实践中，已习惯于不加区分的使用证据材料和证据这两个概念，但在证据学的视野下，并非当事人向法院提交的任何一份拟证明某一案件事实的材料均可以称之为证据，一份证据材料成为真正意义上的证据还必须具备“证据能力”，即“一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格。当事人提供的事实材料只有具备证据能力，法院才能够将它（作为）认定案件事实的依据。证据材料具备合法性，才具备证据能力”③。因此，笔者认为是否具备合法性决定证据材料是否具备证据能力，即是否能成为民事诉讼证据，而对证据材料的证据能力进行分析是对证据是否具备法院将它作为认定案件事实依据的能力，即是否具备证明力及证明力大小进行认定的前提和基础。
（二）关于律师见证书证据效力的具体分析
根据上文的逻辑，我们首先应当对购买行为律师见证书有无证据能力进行分析。我国是实行自由心证的大陆法系国家，对案件事实的认定系取决于通过法官审查证据后形成的内心确认，一般情况下证据材料的多少在一定程度上决定了法官内心确认的准确度，因此在司法实践中法官对进入民事诉讼的证据材料进行证据能力审查时是持相对宽松的态度，相关法律规定的重点亦是在于何种证据材料无证据能力，而非证据材料具备证据能力应满足何种条件，即遵循非法证据排除原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。虽然第六十八条规定的比较宽泛，但结合购买行为律师见证书来看，其与侵害他人的合法权益的事项丝毫无涉，且通说认为律师见证制度依据为《中华人民共和国律师法》第二十八条第（六）项“律师可以接受委托提供非诉讼法律服务”的规定以及《律师见证业务工作细则》，具有一定的法律来源。因此笔者认为购买行为律师见证书具有当然的证据能力，见证书所附的视频作为见证书的一部分亦具有证据能力，不应作为未经许可而拍摄的录音录像予以排除。因此在上述广东东箭案件中，承办法官及合议庭成员对见证书及视频的合法性予以认可。
关于证明力分析。在民事诉讼及证据理论中，以对证据证明力的确定是基于法律的规定还是法官的内心判断为标准，可以将证据制度划分为法定证据制度和自由心证证据制度。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。从该条可以看出，在我国的民事诉讼中对证据证明力大小进行判断的依据一方面是源自法律的规定，另一方面是法官职业道德、逻辑推理、日常生活经验，即法官的内心确认。因此，“我国民事诉讼中实行的是以法官对证据的自由运用与判断为主，以受法律预置规定约束为辅的证据制度。这一证据制度要求：当法律和司法解释中已对证据证明力的大小作出规定时，法官在诉讼中必须依照根据规定确定证据的证明力，否则将构成认定事实违法。”④具体到购买行为律师见证书来看，民事诉讼法、民诉法解释、证据规定等法律、司法解释并未对其证明力有无及大小进行预置规定，即其虽相对于其他普通证据而言具备一定的特殊性，但法律并未赋予其类似于公证书、法院生效判决书等文书一样的免证效力，因此其证明力仍需要法官根据案件全案情况依据推理、经验等进行综合认定。因此在广东东箭案件中，承办法官及其他合议庭成员认为，上述《律师见证书》仅能证明律师事务所出具见证书的事实，见证书记载的内容能否证明被告销售了被控侵权产品的事实仍需要根据民诉法对证据的有关规定进行，见证书的证明力应具体分析。在证明力具体认定上，基于该案中的律师见证书“非产生于纠纷过程中的书证”、“在形式上类似于证人证言”、“见证律师未出庭”、“被告未出庭认可销售行为”、“见证书未详细记载购买过程以及所附视频非正常拍摄”、“未记录封存过程”、“内容与见证书无法形成对应”等情形，承办法官及合议庭一致认为原告提交的律师见证书不足以证明被告销售了被控侵权产品。
三、刍荛之见
根据上述笔者的分析以及法院在具体案件中的证据效力认定情况，笔者认为：１、购买行为律师见证书具备证据能力，权利人可以在知识产权侵权诉讼中作为侵权证据应用；２、购买行为律师见证书不是在诉讼中形成的书证，在目前法律框架内可以认定为一种类似于证人证言的证据形式，需要见证律师出庭说明或者其他证据佐证以弥补其证明力的不足；３、购买行为律师见证书虽在形式上类似于保全证据公证书，但由于缺乏具体的法律规定对其进行规制，其公信力及形式规范程度均亟待提高，应当在立法、司法实践中充分参考域外成熟的律师见证制度对其逐步完善。（本文仅代表作者个人观点）
注 释：
① 本文引用的内容来自于（２０１４）长中民五初字第０１１６５号案件，该案系由长沙市中级人民法院知识产权与涉外商事审判庭蔡晓法官主审。
② 裴苍龄。关于证据效力的研究。 现代法学。 １９９５年０１期。
③ 江伟主编。民事诉讼法。高等教育出版社。２００７版。第１４５页。
④ 江伟主编。民事诉讼法。高等教育出版社。２００７版。第１４９页。