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来源：蒋志培 | 中国知识产权杂志
在网络环境下版权问题突出的近一二十年间，学术界和法律实务界很多争论的问题都源于对美国一些判例的理解（也包括对欧盟指令的一些条文的理解），然后来比对我国的制度和实践。但是对国外一些案例与司法审判取向的介绍，有的不是更加专业与客观，往往使我们不能更确知自己的位置和应采取的政策取向。面对这样一个强势的研究趋势，为说服他人，也不得不反转来先对学术和实务界不断讨论的根源，对美国不断发生的一些判例和间接侵权制度的理解做一个简单的分析，然后反过头来再对我国网络著作权司法现行制度和未来发展趋势做分析。
多年来争论最多的，还是关于网络服务商的责任以及相关的举证责任等问题。立法界定法律责任或者适用法律的导向和界限不清，也会成为制约企业和互联网事业发展的瓶颈。美国的数字千禧年版权法（DMCA）规定了涉及网络服务商的避风港原则，也使该项原则在规制我国网络秩序时变得闻名遐迩。但在美国，网络服务商著作权责任中援引“避风港”或者“安全港”原则，有更长的法律渊源。换句话说，当中蕴含着更深和符合逻辑法律及法律适用的传统原因。
过去在我的研究中，并没有特别关注到美国的一些网络著作权案例的法律适用，竟然平移了美国专利法的一些原则，并且这些原则深含前面提到的美国法官的智慧和其特定传统，以及对新的法律适用大胆、审慎的态度。这让我们更全面理解网络服务商的著作权法律责任，对消除互联网版权纠纷处理中一些被称为“乱象”的浮躁状况，治理网络环境下著作权运营环境具有借鉴作用。
（一）美国法院审判的几个涉及网络服务商侵权责任的案例
1.1984年美国最高法院审判的Sony Corp. of Am. V. Universal City Studios，Inc.案。
这个案件审判借用了美国专利法271条c项“商业上主要商品原则”，法院确认产品或服务“只要其被广泛用于合法、不会被反对的用途上，就不会成立辅助侵害责任。只须具有可从实质上非侵权使用的能力即可”。这就是安全港原则在网络版权案件适用的最初最有名的案例。自此后，在具有案例法传统的美国，法院在分析著作权法间接侵权责任时，都以此著作权安全港原则（copyright safe-harbor rule）作为判断标准。
索尼案件的大体情况：在索尼案中，原告版权人声称索尼公司–录像机的生产商应该为录像机的所有人对受版权保护的节目录像而承担协助侵权责任。证据显示录像机的最主要用途是“时间转换”（time-shifting），即为了在后来更方便的时间观看节目而进行录制。
经过审判后法院认为这是合理的、非侵权的用途。而且，没有证据显示索尼公司有意违反版权法而推出录制这项功能，或采取积极行动通过非法录制来增加其利润，法院并没有发现索尼公司有故意诱导的主观意图。法院认为，具有实质性（substantial） 非侵权用途的产品销售者，不能仅仅因为其销售了该产品而承担次级侵权责任。该推论借助了专利法中传统的“通用物原则”。按照这一原则，被告如果销售可用于侵犯专利权的部件，当该部件可以实质性地用于非侵权目的时，被告的行为不构成侵权。
美国法官在本案中强调“仅知道潜在的或实际的侵权用途不足以使销售者承担责任。”最后，美国最高法院也明确拒绝了版权所有人对“侵权用途”和“非侵权用途”两者做“更为量化的描述”以明确可能发生责任的临界点的请求。
2.美国联邦最高法院审判的Grokster案件
2005年6月27日，美国最高法院对争论已久的MGM Studios Inc v Grokster Ltd案做出了判决。九位大法官一致同意，两被告Grokster和StreamCast应该为他们的P2P软件承担协助侵权责任（contributory infringement）。这也是美国在网络环境下版权保护具有重大影响的案件，也为我国学者常常引用的案件。
美国最高法院在该案审判的最后总结中指出：“通过对被告明确的示意及其采取的积极行动的考察，发现其有鼓励侵权的意图，那么被告的目的就是为了通过促进对其产品的使用来侵犯版权。在这种情况下，被告就应该为第三人使用其产品而导致的侵权活动承担责任，而不用考虑产品的合法用途。”美国最高法院强调，“在缺乏能够证明被告主观意图的其他证据的情况下，如果产品具有非实质性的侵权用途，法院不能仅根据被告未能采取积极措施来防止侵权就认定其协助侵权的成立。” 但是，“如果发现被告有鼓励侵权的意图……就不用考虑产品的合法用途。”为达此目的，原告必须证明被告有旨在诱导侵权的“故意的、不道德的言语和行为”。
美国最高法院在本案的审判中，设立了一种被学者评价为新的间接侵权形态：诱引侵权责任。该判决明确指出：设备之提供者，经其明确的表达或其他促进侵权之积极行为的展现，证明其系以促进该设备之使用以侵害著作权目的而散布该设备者，应为他人侵权行为负责。该案的判决书指出：“为顾及著作权保障与科技创新间的平衡，单就知悉该设备具有侵权使用的能力，或知悉其有侵权使用的能力趋势，并不足以加诸设备提供者的侵权责任。”还指出被告所涉及的“最典型的引诱的例子就是以广告或推销手法，宣传蓄意刺激他人犯罪的信息”。
3.Grokster案前后的两个案例
美国最高法院受理Grokster案件其实也是有背景的，原因之一就是在地方巡回上诉法院间对Sony案件最高法院判决出现了不同的解读，呈请对安全港原则的适用也恐怕是最高法院选择受理此案的动因之一。
在Grokster案件之前，美国第九巡回上诉法院审判的Napster案件，该案件事实与Grokster案件事实相似，不同点在于Napster案所使用的档案分享软件要经过中央服务器，法院因此认定Napster符合“知悉”、“实质上帮助”等辅助侵权的要件，也就对使用者具有“管理监督的权力与能力，又获得直接经济利益，应负代理侵权责任。
两年后，第七巡回上诉法院审判Aimster案件，与Napater案件事实相同。法官Poster认为第九巡回上诉法院认定明知侵权就认定辅助侵权错误。他认为，当某种商品或者服务具有侵权与非侵权用途，所占比例是判断辅助侵权成立与否的重要指标。非侵权多于侵权时才可以适用Sony安全港原则。Sony案件确立的安全港原则在这里应当被限缩。这是受理Groskter案件的重要原因。
最高法院指出第九巡回法院误解Sony安全港原则，并不是”具有可从事实质上或者有其它商业上显著利益的非侵权使用的能力，商品的提供者就可以排除辅助侵权责任“。Sony案的审判主旨在避免仅就系争商品的设计、提供者知悉该商品被用来侵权，就推定提供者有侵权意图而负担辅助侵权责任。但最高法院该判决并没有展开对安全港原则适用的解释，反转而借用了美国专利法的诱引侵权原则做出了构成诱因侵权的判决。这与当时各界对美国最高法院裁判的期待颇有差距。
4.援引Grokster 案件的BitStream案件和 Perfect 10与 Visa公司、银行等的案件。
BitStream案件是Grokster案件后第一个遵循该案见解的案件。审判案件的法院否认被告的侵权意图而驳回原告请求。Perfect与 Visa等的案件，第七上诉巡回法院被告无实质帮助该侵权行为，驳回原告信用卡公司和银行帮助被告处理侵害其著作权的信用卡付费事宜的请求。
5.YOUTUBE案件
2010年6月美国纽约联邦地区法院的法官LOUIS STANTON对YOUTUBE一案作出判决，在此起案件中，VIACOM公司诉YOUTUBE公司的网络提供以百万计的视频片断侵犯其著作权，判决却驳回了原告的诉讼请求。
YOUTUBE公司受美国《数字千年版权法》规定的避风港原则的保护，理由是文件系由用户上传，且该公司接到版权人请求后，及时删除了相关文件。法官还认为YOUTUBE不属于明知而仍然提供上传、存储、复制和传播服务的ISP。虽然YOUTUBE的经理们大体知道侵权无处不在，但是这并不使ISP有义务去监督、检索侵权作品；大体知道侵权无处不在的ISP，也可以被动等待版权人发来撤销侵权作品的请求，而不需要主动甄别和删除侵权作品。
《数字千年版权法》规定的撤销通知很有效，本案中，原告用几个月时间甄别出10万多个侵权视频作品，打包给YOUTUBE公司请求删除；第二个工作日YOUTUBE公司就完成了删除工作，YOUTUBE公司不需承担法律责任。对YOUTUBE公司应当承担引诱侵权法律责任的请求予以驳回，认为该公司接到通知后删除了有关侵权文件；甚至原告公司总法律顾问曾在电子邮件写道”YOUTUBE与GRSTE的区别令人震惊“；支持了YOUTUBE公司的辩解主张，网站没有能力知道那个视频片断侵权，其不能确定特定作品的许可、合理使用、侵权状态；本案原告也在YOUTUBE上传了大量作品，且其撤销了对250个作品的侵权指控，原因为其中一些是原告公司自行上传的。
（二）美国法官”造法“中的间接侵权责任
1.美国著作权法明文禁止直接侵权行为
我国法律法规和司法解释对直接实施的法律规定的侵权行为，也都明文规定要承当侵权的法律责任，包括民事、行政法律责任，甚至刑事法律责任。在这个问题上尊重著作权的国家包括中美两国的法律基本都是一致的，并无什么争议，问题发生在对间接侵权责任承担上。
2.关于美国的间接侵权责任
美国法的间接侵权责任，来源于美国习惯法（Common Law）上的侵权行为法（Torts）。实践中其目的用于规制和处罚帮助、教唆、煽动他人实施侵权的行为及行为人。后来出现的美国专利法，被用来规制辅助侵权行为（Contributory Infringement）。Sony案借用专利法”商业上主要商品原则“的理论，判决案中被诉请的辅助侵权不成立。在美国著作权法领域间接侵权责任的种类有以下几种：
（1）辅助侵权责任（Contributory Liability），其成立的要件包括：①直接侵权行为发生为前提，②行为人须知悉直接侵权行为发生，③实质上帮助直接侵权行为。第二要件的知悉是指主观上知道和应当知道；第三要件的实质上帮助，包括提供场所或者设备。
（2）代理侵权责任（习惯法的雇主责任），其成立的要件包括：①直接侵权行为发生为前提，②代理侵权人因直接侵权行为获得经济利益，③对直接行为人负有管理监督的权利与能力。其对某一具体行为不必知悉，但其有管理监督之责，有从中获益即可。
（3）.诱引侵权责任，这是后来最高法院新增的间接侵权责任形态。1952年专利法修正案前，诱引侵权不是独立于辅助侵权之外的侵权形态，仅为判断辅助侵权的要件之一；专利法修正案分写于271条的b与c。该法律责任平移至著作权法律领域适用时，美国最高法院特别提出，若系争设备具有实质上非侵权的用途，则在无其他可证明意图的证据情况下，法院不得单就行为人未积极的防止侵权的行为，即判定其应负辅助侵权责任；否则将会殃及Sony安全港原则。
诱引侵权责任的构成要件包括：故意的（取代Napster），可责性(促使侵害著作权行为)的意思表示和行为（未积极排除、减少），有收益，包括被指控行为的广告收益。在Grokster案件中，法院强调：其非法目的清晰可见，使用者直接侵权证据确凿（法院推定前Napster的使用者大多使用Napster非法下载），Grokster曾针对Napster的使用者群宣传其有相同功能、使用分享软件，刺激他人侵权犯罪。
（三）美国法院间接侵权责任适用的趋势
美国法院对间接侵权责任的适用，呈比较谨慎的趋势。有以下三点特征：
1.对诱引侵权责任适用的谨慎
上文介绍的Monotype Imaging与 Bitstream以被告广告宣传其软件”可与各种字形相容“构成诱引，但法院援引上案例主张仅推广其产品的功能而非鼓励侵权，因而侵权证据不足。Perfect 10与Visa公司及数家银行信用卡帮助侵权案，法院经审理认为构成著作权侵权来源于未经许可散布作品，并不是处理有关付费事宜，其无引诱、无实质的帮助，不构成间接侵权责任。
2.坚持而未放弃”安全港“原则，将此作为著作权侵权案件维持科技中立原则的最后堡垒
在涉及”安全港“原则的法律适用和学理讨论中，安全港原则始终被遵守和坚持，成为变化甚微的主流趋势。其原因主要是两个：一是对著作权的保护要与社会公众获得信息权利的保护求得平衡；二是当扩充对著作权人进行保护的”武器“范围和类别时，要替发展新兴的创新科技企业设置这个”安全港“堡垒。这一趋势在发达国家和成熟市场经济国家并没有终止，而是延续。可见，对知识产权依法严格保护及市场规则更加规范的发达国家，为了维护不断地创新发展，仍然设置和保留一些法律制度来保持一定的平衡。至于主张为了扩大著作权合理、公平使用的学说和各类论证，则伴随着对版权强保护的潮流一直延绵不绝，时有扩大的趋势，在此不做赘述。