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作者：袁 博 上海市第二中级人民法院
《著作权法实施条例》第四条规定：“（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”，这一条规定了美术作品的定义。值得注意的是，在该条中，出现了“审美意义”字样，而在其他绝大多数作品类型中，并无类似要求（除了“建筑作品”）。那么，“审美意义”是否是美术作品的法定构成要件呢？
如果答案是肯定的，这就意味着，在关于美术作品的诉讼中，无论是原告的起诉，被告的抗辩，还是法院的说理，都要将涉案作品是否具有“审美意义”作为一个重要的论述方面。然而实践并非如此。例如，在相关案件中，有学者发现，各地法院对此做法不一：有的法院认为“审美意义”是独立于“独创性”的另一个判断美术作品可版权性的法律要件，需要分别论述；有的法院则只是将“审美意义”一笔带过而没有展开论证，或根本没考虑“审美意义”问题；而大多数法院的做法是，虽然在前段的法条解读部分承认“审美意义”是独立于“独创性”的一个构成要件，但却在后段结合案件事实的分析和论证部分将这两个要件混在一起论述。①
那么，“审美意义”究竟是不是美术作品必不可少的法定构成要件呢？笔者认为，“审美意义”只是立法的“提示性规定”，无需单独论证，以下展开分析。
１、所有的作品构成在理论上都有“美感”要求，即“美感”已经内含于“独创性”的构成要件之中，“审美意义”从立法技术上来说只是一项“提示性规定”，但仍然有其存在的功能和价值。
作品从宏观层面上是一种满足人类精神需求（具有某种审美意义的“美感”）的智力成果。但是，值得注意的是，如同作品的“独创性”并不苛求高度一样，这里的“美感”也没有过高要求，仅仅起到区分作品和“实用性”的非作品而已。著作权法保护作品的基本理念是“保护思想的独创性表达但不保护思想”，而工业品也是人类为了满足生活、生产需要而设计出来的客观实体，其造型功能也同样反映了人们的思想。例如，发动机反映了人类制造内燃动力的思想，螺钉反映了人们紧固两个物体的思想，但是人们在生活中却并不把这些物品当成作品加以欣赏，这是因为，工业品主要是为了满足人们的物质生活需要，而作品主要是为了满足人们的精神审美需要。由此可见，能够体现思想的表达未必都能构成作品，还要区分这种思想究竟是美学的思想还是实用的思想。正是为了区分这种差异，在“思想——表达二分法”原则之外，有人在著作权理论体系中引入了第二个“二分法”原则，即“实用——非实用二分法”原则，这一原则确定了这样一个标准：具有功能性、实用性的表达应纳入专利法保护，而不具有功能性和实用性的表达才能有条件地被纳入著作权法保护。②这一标准不但与人们对作品的日常认识一致，而且成为世界通行的理念——大多数国家的著作权法和《伯尔尼公约》、《世界版权公约》都把作品限定在文学、艺术和科学领域内，立法根据正是基于该“二分法”原则。③由此可见，作为与“实用性”相对的一个概念，“美感”已经内在的包含在作品的概念之中，其基本意义就是在某种程度上满足人们精神审美需求的思想表达。换言之，所有作品类型的客体，都内在包含着“美感”的含义，即使是最刻板严谨的图形作品（如工程设计图），也充满了“科学之美”，即由点、线、面所构成的体现设计严谨、精确、简洁、和谐和对称的美感。④既然作品的美感已经内含于作品定义或者特性之中，那么为什么“美术作品”要将“审美意义”规定在法条定义之中呢？笔者认为，主要缘于如下三个原因：
第一，区分作品类型的需要。即使单纯从字面上来看，“美术作品”是作品诸类型中最突出“美”的，“美术”故名思议就是“绘美之术”（汉语词典解释为“绘画、雕塑等造型艺术，特指其中的绘画”），因此“审美意义”较为直接。第二，区分实用美术作品和非实用美术作品的需要。实用美术作品，是指具有实用性、艺术性并符合作品构成要件的智力创作成果。而实用美术作品构成美术作品的关键，就在于其是否能够通过“线条、色彩和其他方式造型给人以美感”，⑤因此，是否具有“美感”或者“审美意义”是区分一个实用工业品是否可以纳入美术作品的重要标准。与之类似，“建筑作品”的定义中之所以出现“审美意义”，同样是要与只具有居住功能而不具有审美意义的一般建筑物相区分。第三，这是一项“提示性规定”，即在在法律已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定，这种规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置该规定，也不影响法律的适用（按基本规定处理）。前文已经说明，对于作品而言，无论何种类型，其实都需要最低程度的“美感”或者“审美意义”。因此，“美术作品”中，对“审美意义”的规定，更多的是一种提示或者功能上的作用（例如区分实用美术作品和非实用美术作品的一般工业品）。
２、“审美意义”很难证明，因此对于美术作品的构成要件，只需要证明“独创性”，而无需将“审美意义”作为一个构成要件单独加以论证（除非是“实用美术作品”）。
“审美意义”是一个抽象概念，事实上无人可以掌握，因为这是因时而异，因人而异的：（１）“审美意义” 因时而异。例如，在唐朝，士大夫和仕女们均“以肥为美”，但时至今日，无论男女白领，减肥都成为生活头等大事。又如，梵高在生前共创作了约８００幅油画和约７００幅素描，却只卖出过一幅油画，价格仅合８０美元，他去世多年之后１９９０年，他的油画《加歇医生》更以高达８２５０美元的单价卖出，在当时创造了世界纪录。⑥（２）“审美意义”因人而异。据报道，不久前，美国纽约苏富比（Ｓｏｔｈｅｂｙ）拍卖会又刷新纪录：已故美国抽象艺术大师汤伯利的作品《黑板》创下７０５３万美元（约合４。５亿元人民币）之天价，同时也打破了作者个人拍卖的最高记录。然而，这幅价值连城的作品在形式上却令人无比震惊：在黑板上６行的连续圈圈，就像小朋友的涂鸦一样，有网友因此惊呼天价涂鸦“简直是抢钱”。显然，这个幼儿园小朋友都可以画出来的作品能卖出天价，是与作者本人的知名度和社会声誉是分不开的。
正是因为“审美意义”难以证明，美国霍姆斯法官这样说道，“由那些只受过法律训练的人来判断美术作品的价值是危险的。一方面，有些极具天才的绘画一开始不被人们所欣赏。另一方面，有些在法官看来缺乏美术价值和教育意义的作品却能够被一些民众所接受。不能因为这些民众的口味低就认为这幅画不受版权保护。”⑦因此，虽然“美术作品”规定了“审美意义”，但笔者认为，对于一般的美术作品（实用美术作品例外）只需要证明“独创性”，而无需将“审美意义”作为一个构成要件单独加以论证。（本文仅代表作者个人观点）
注 释：
① 熊文聪：《“审美意义”作为版权性要件的正当性批判》，载《中国知识产权》第１０８期。
② 郭禾（主编）：《知识产权法教学参考书》，中国人民大学出版社２００３年版，第６７－６８页。
③ 金渝林：《论版权理念的作品概念》，载《人民大学学报》１９９４年第３期。
④ 王迁：《知识产权法教程》（第二版），中国人民大学出版社２００９年版，第９３页。
⑤ 赵海燕、田玉忠：《著作权法热点难点问题研究——兼论著作权法的修订》，法律出版社２０１４年版，第４４页。
⑥ 邹国雄、丁丽瑛：《追续权制度研究》，载《厦门大学法律评论》 ２００３年第１２期。
⑦ 王迁：《知识产权法教程》（第二版），中国人民大学出版社２００９年版，第８２页。