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上世纪九十年代中后期以来，我国互联网信息产业的高速发展，既给版权事业带来新的发展机遇，也给版权法律保护带来新的挑战。我作为那一时期主管和长期从事审判的最高法院知识产权庭资深法官，２００８年退休后又从事知识产权法律教学和服务工作多年，一直关注和实践网络版权法律适用，见证了我国网络环境下版权法律保护从实践到理论再到实践、从无到有逐步完善升华的过程。
法制进程：最高院司法解释的三次修改
如今大家对在网络环境下作品／制品的使用也属于使用的一种方式已没有争议。但在上世纪九十年代末大量网络版权纠纷起诉到法院的时候，由于著作权法还未修订，信息网络传播权尚未写入法律，各方对法院是否应该保护网络著作权发生了争议。当然最终的意见是应当保护，既顺应国际经贸科技发展建立网络法制环境的潮流，也有力促进了我国信息产业和文化产业的发展。当时为适应这个形势，最高法院依据对修改前著作权法的相关规定，于２０００年１２月颁布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，比美国１９９８ 年千禧年著作权法（ＤＭＣＡ）晚２年。这个司法解释共十条，主要内容包括：案件管辖、作品的传播权属于作者（作品数字化后著作权仍然属于原作品的著作权人，未经许可、不支付费用的上载、传播、复制等都属于侵权行为；受到侵害的可以向享有管辖权的法院提起诉讼，也可以申请各种临时措施）、转载和摘编、网络服务提供者责任承担系统以及在侵权损害赔偿额难以计算时，侵犯网络著作权最低赔偿额是人民币５００元，最高至５０万元等。该司法解释初步解决了网络环境下的著作权保护问题，开创了我国网络版权法律保护的先河。
该司法解释解决的当时最为疑难和颇为成功的法律适用问题，就是网络服务提供者对他人使用网络服务中的侵权行为是否和应当承担何种民事责任问题。这也是作为主要起草者之一的我最为得意之笔。该司法解释确立了我国网络服务提供者侵权民事责任承担系统，既借鉴了欧盟、美国发达国家的有益经验，又主要考虑从本国国情出发；既保护著作权人的权利，又考虑社会公众获得信息的权利。就这样，网络著作权保护先从司法审判开始，最后导致著作权法的修改和信息网络传播权保护条例的出台，符合实践在前立法在后的规律。然而，随着网络技术和附加服务的发展和开拓，新问题不断出现，在司法实践和理论研究中，有关网络服务商责任的讨论一直不断。这些讨论往往又关系到网络信息业和版权产业的发展，以及社会公众的利益，我们不得不给与更多的关注。
２００１年我国对著作权法进行了修改，修改后的著作权法肯定了信息网络传播权，承认网络传播是著作权使用的方式之一，并授权国务院制定相应的条例。这是涉及网络著作权的基础性重要立法。由于新修改的部分只有几个条文，比较原则，也未涉及纠纷中大量法律适用的具体问题。２００３年１２月最高法院根据著作权法的修改和审判实践作出了《关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》，并重新公布了修改后的司法解释，使网络环境下著作权司法保护机制日臻完善。
根据修订后著作权法的规定，此次对司法解释的修改将法定赔偿额改成５０万元以下依法确定，取消了最低赔偿额的规定；增加了保护技术措施的规定；网络服务提供者明知上载、传播、提供专门用于故意避开或破坏技术保护措施的，要承担民事责任；还删减了著作权法经修改已经明确的一些规定。这次修改后司法解释还剩９条。
《信息网络传播权保护条例》（以下称《条例》）颁布实施后，最高法院于２００６年１２月对司法解释进行了第二次修改，删除了该解释的第三条，不再保留将著作权法报刊转载的规定适用到网络环境条件下的纠纷案件，该司法解释剩了８条。这样，我国在网络环境下涉及著作权保护的法律适用依据基本完善，既有全国人大常委会制订的著作权法、国务院颁布的信息网络传播权保护条例，还有最高法院就网络著作权纠纷案件适用法律作出的司法解释以及大量案例。应当说，是有法可依了。
《条例》实施后，处理相关纠纷中如何适用法律就成为更为突出的问题。最高法院明确要求《条例》有明确规定的，严格适用《条例》的规定，比如对搜索引擎、链接等问题。《条例》没有规定的但诉讼涉及的法律问题，应当严格适用相关的司法解释和修改后的网络著作权司法解释，比如关于管辖、网络服务商的法律责任和承担民事责任形式等等。对２００６年７月１日《条例》实施以前符合转载摘编条件的作品（排除软件、电影、小说等等），支付报酬、注明作者和出处不作为侵权处理；对《条例》实施以后，行为人未经许可转载摘编即使支付了报酬也认为是侵权，要依法承担民事责任。
这以后，我国网络服务与版权创意文化产业逐步加速发展。到２０１４年１１月，已拥有互联网网民６。４亿、移动宽带用户５。３亿，手机用户近１３亿；互联网普及人口一半以上。中国推荐的ＴＤ－ＳＣＤＭＡ和ＴＤ－ＬＴＥ分别成为国际移动通信第三代、第四代主流技术标准；宽带网络覆盖全国。我国已经成为全球网民数量最多的国家，全球最大的电子信息产品生产基地，全球最具成长性的信息消费市场。互联网企业的资本发展也令人吃惊，其上市企业市值突破３。９５万亿人民币，阿里巴巴、腾讯、百度、京东４家企业进入全球互联网公司十强；信息消费快速增长，达到１。９万亿人民币，较前同期有近２０个百分点的增长。与此同时，更多网络版权纠纷和法律适用新问题，摆在了人民法院面前。
更多的网络著作权纠纷审判实践和网络出现的某些乱象，催促最高法院再次着手修改、起草制定新的司法解释，以解燃眉之急。２０１３年１月最高法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》开始实施。该司法解释实际上是最高法院对有关网络著作权司法解释进行的第三次修改，并在前述的网络著作权保护相关立法和司法解释基础上，针对司法实践中的一些新问题重新起草而成；也是人民法院对网络版权司法解释第二次修改６年来的经验总结。该规定在法律适用上有四个亮点值得关注，即：从发展着眼，客观界定信息网络定义与范围；从定性入手，清晰规范网络提供行为的侵权属性；抓住网络侵权的主要问题，明确了网络服务商的间接侵权责任；从实践出发，尝试对网络服务商的过错作出具体界定。分述如下：
（一）对信息网络的概念和范围进行了更科学完善的界定
该规定的第二条开宗明义，本规定所称的信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通讯网、移动通讯网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。这样就涵盖了涉及网络传播权运行的全部网络，对以往法律适用中因“网络范围”模糊不清而造成执法困难的问题，予以较好的解决。这对于涉及网络运行业的自律和对权利人网络环境下著作权的充分保护，都具有重要意义。
（二）清晰界定了“提供”行为的网络侵权行为属性
该规定对未经权利人许可通过信息网络提供作品、表演、录音录像制品行为，除法律、行政法规另有规定外，清晰界定为侵害信息网络传播权行为。过去对提供并没有具体的法律界定，造成理论上争论不休，也给实际执法带来困难。该规定第三条明确定界定，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，应当认定为提供行为。清晰地界定提供行为，为准确认定侵犯网络传播权行为，追究提供行为人的法律责任提供了坚实的基础。
（三）明确规定了网络服务商的两种“间接侵权”行为，即教唆、帮助行为
网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，该规定第七条规定应当认定为侵权行为承担侵权责任。但何为网络教唆行为或者帮助行为，过去并没有更具体的规定。该规定此次在第七条的第二、三款对网络教唆和帮助行为专门做了规定。网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，认定为构成教唆侵权行为；网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，应当认定为构成帮助侵权行为。
（四）对网络服务提供者实施被控侵权行为过错的认定
网络服务提供者对网络使用者涉嫌侵权的行为明知或者应当知道，是网络服务提供者是否应当承担法律责任的要件之一。对涉嫌侵权行为的明知与应知的判断，其实就是对网络服务提供者对他人实施侵权行为自身过错的判断。这是司法实践中由于标准不具体、不统一而发生争议突出的问题之一。此次在总结审判经验的基础上，该决定利用较多的条款试图具体诠释网络服务提供者具有或者不具有主观过错问题。这些具体诠释基本分为以下四个方面：
１。侵权行为的“具体事实是否明显”，比如基于网络商服务的性质、方式及其引发侵权可能性，应当具备的管理信息能力；传播作品、制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；是否主动对作品、制品进行了选择、编辑、修改和推荐等；是否积极采取了预防侵权的合理措施；是否设置了便捷程序接收侵权通知并能对其作出合理反应；是否对同一网络用户重复侵权行为采取相应合理措施；其他相关因素。
２。对热播影视作品以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式推荐，公众在其网页上通过下载、浏览或者其他方式直接可以获得，应当认定其应知侵权行为。
３。从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益，应当认定其对侵权行为负有较高的注意义务。对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播作品等存在其他特定联系的经济利益的，认定为直接获得经济利益；收取一般广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。
４。接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。
该司法解释解决了司法实践中一些新出现的法律适用难题，操作实用性较强。总体来看，其内容以及实施的说明，在理论层次上还尚待清晰，对一些重要网络版权法律适用原则，尚缺更多的提点和诠释；在立法基本完善的基础上，该司法解释一些内容又似规定得过于细节末支，一些具体案件的痕迹嫌重；还有完善提升一步的余地。这就给事后司法实践和相关理论探讨留下的任务，有的还是各说各话。
作者：蒋志培 中国人民大学法学博士、中国知识产权司法保护网（知产法网）主编
节选自《我国网络版权司法保护的回顾与展望》
来源：《中国知识产权》总第１０９期