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作品要实现信息网络传播，必然涉及作品以数字化等形式在信息网络中的“复制”行为。由此引发的问题是，信息网络传播行为中涉及的“复制”行为是否也同时落入著作权法规定的复制权范畴？
典型案例：
A公司经营一家专业儿童音乐网站，从词曲著作权人处取得了甲歌曲词曲信息网络传播权，然后，A公司在自己制作的Flash动画中使用了甲歌曲词曲，并将该Flash置于自己的网站供用户免费试听并下载。此后，词曲著作权人起诉A公司，认为A公司制作含有甲歌曲词曲的Flash动画侵害了其享有的词曲复制权。（注：相关案例报道见文末链接）
该案例反映了两个问题：
第一，如何认定复制权和信息网络传播权。
第二，在不影响作品本身表达的情况下，对作品进行数字化格式的调整是否属于新的使用作品的行为。
本文将从复制权和信息网络传播权的立法本意、构成要件出发，针对作品在互联网中传播的特点，探讨作品信息网络传播权可涵盖的行为范围，希望为互联网环境下著作权人和作品被许可使用人明晰各自的权利义务提供一定帮助。
复制权：著作权人通过控制作品复制件数量而控制作品传播的权利。
自著作权法诞生起，复制权就是著作权人享有的一项基本权利。最早的版权法《安娜女王法令》中就规定了对复制权的保护。《伯尔尼公约》第9条第一款对复制权的解释为“以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利”。当然，该解释作出时，尚未进入互联网时代，无法对互联网传播作品的专门规则作出预见。后WCT谈判时，各国已经进入互联网时代，但各国对复制权所包含的范围并未达成共识。
我国现行《著作权法》将复制权规定为以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。对该规定，除了进行字面含义理解外，还应结合著作权法对其他权项的规定进行理解。由于构成作品的基本条件之一就是具有可复制性，大部分对作品的使用行为都是以复制或再现作品为前提的，比如发行、广播、表演、改编等行为。我国《著作权法》主要以列举形式规定了十多项著作财产权，要将复制权与广播权、表演权、改编权等权利进行区分，显然不能简单机械地从公约对复制权所做的“任何方式复制”进行理解。
从立法条文本身看，其强调了作品复制件的数量，而印刷、复印、拓印等方式仅是实施复制行为的方式。可见，不论使用何种方式复制作品，复制权的重点在于实现作者对作品复制件数量的控制。要控制作品复制件的数量，复制权应具备的要件就不应仅为“复制”作品这一行为。笔者赞同目前理论界对复制权较为普遍的认识：复制权规定的复制行为需要满足两项要件：
一是作品被固定在有形载体上。只有有形载体，才能体现复制件的数量，如以数字化格式复制在DVD光盘中，作品复制件的数量往往就是光盘的数量。一旦发现他人未经许可复制光盘，侵权赔偿数额主要以光盘复制件的数量为依据进行计算。
二是作品在有形物质载体上的固定具有稳定性、持久性。临时复制等行为均非复制权意义上的复制行为。该要件也能使复制权中的复制行为区别于广播权、表演权等涉及的复制行为。
虽然现行《著作权法》对复制权的规定并未直接明确上述要件，但最新的《著作权法》修订草案送审稿中已吸收了该意见而规定为：“复制权，即以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等方式将作品固定在有形载体上的权利”。
信息网络传播权：著作权人控制作品交互式传播方式的权利。
信息网络传播权是为了顺应数字化技术进步和互联网传播快速发展而产生的一项权利，重点在于保护交互式传播方式下的著作权。我国《著作权法》将信息网络传播权规定为以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。
该规定主要来源于WCT第8条，即在不损害《伯尔尼公约》相关条款规定的情况下，文学和艺术作品的作者享有专有权，授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得这些作品。WPPT第10条、第14条也作出了类似的规定。通常认为以上公约条款确立了权利人控制数字传播的权利。
由于《伯尔尼公约》中涉及的传播权主要针对传统广播（Broadcasting）条件下的传播技术，互联网兴起后的数字传播与传统广播存在明显的不同。WCT、WPPT作出上述规定据说有两项意图：
一是扩大《伯尔尼公约》规定的覆盖范围，
二是以规定权利所应覆盖的行为，即交互式的按需传播行为（interactiveon），替代法律特征的方式解决成员国之间的争议，即各成员国有权决定以何种权利来保护权利人的数字传播利益。
各成员国对此采取的立法模式主要有三种：
一是纳入现有权利体系中，如美国，采用对发行权的扩大解释来包含数字传播；
二是设立独立的信息网络传播权，如我国；
三是针对所有传播技术设立统一的向公众传播权，如欧盟。
既然我国将信息网络传播权设立为一项与复制权、发行权、广播权等并列的的著作权权项，就有必要明确其独特之处，显然，交互式传播是信息网络传播权与其他权项的实质性区别，交互式主要体现在公众有机会在个人选定的时间和地点获得作品，而其他权项均不存在该特征。
复制权所涉“复制”行为与信息网络传播权所涉“复制”行为的区别
将作品表达稳定地原样再现在有形物质载体上，即视为行使了一次作品复制权，因此，复制权涉及的复制行为是即时性的（simultaneous），当作品表达被完整再现，就行使完一次作品复制权。该行为多次反复可视为行使了多次作品复制权，复制件数量的多少往往与作品的传播范围有关。图书出版是典型例子。一般情况下，“出版”被认为是“复制+发行”，作者通常与出版社按图书所出版数量计算稿酬。
要实施信息网络传播行为，大致有以下步骤：
第一，将作品数字化；
第二，上传至公开服务器；
第三，公众交互式浏览、下载作品。
当然，将作品数字化不是每次信息网络传播行为都必需的，很多情况下，一次数字化可以满足此后反复多次的上传行为。上述三个步骤中，都会涉及对作品的“复制”，第一步是将作品“复制” 到实施数字化行为主体的存储设备中，第二步是将数字化后的作品通过上传“复制”到公开服务器中，第三步是公众浏览作品时对作品进行“临时复制”或下载时将作品“复制”到其个人存储设备中。
以上“复制”行为有以下特点：
一是数字化作品的传播范围与复制件数量无关，数字化格式的作品甚至无所谓复制件，即使有复制件，极少量的复制件也能达到广泛传播的效果；
二是多属于持续性（successive）传播行为，而非即时性行为，只要作品被上传到公开服务器中，只考虑公众在个人选定的时间和地点获得作品的可能性，并不要求公众实际浏览或下载该作品，作品信息网络传播的范围通常以作品在公开服务器中存续的时间来考量；
三是公众浏览作品时的“复制”一般为“临时复制”，非稳定、持久地“复制”。
可见，虽然“复制”是信息网络传播行为中的必要组成部分，但其与著作权法规定的复制权所规范的“复制”行为存在本质差异。
为实现作品通过信息网络传播而对作品进行数字化格式的调整不属于行使复制权的行为，而属于行使信息网络传播权的行为
随着互联网传播技术的发展，作品的数字化格式也越来越多样化，为传播作品而对作品进行专门的数字化格式调整，应当属于上文提及的实施信息网络传播行为的步骤一。案例中，A公司在取得作品信息网络传播权后，在自己制作的Flash动画中使用了甲歌曲词曲，其将甲歌曲制作于Flash动画的过程就是将词曲进行数字化格式调整的过程，该行为仅是信息网络传播行为的组成部分，不应单独视为行使了作品复制权。
原因是显而易见的，一是对作品进行数字化格式的调整只涉及作品在信息网络传播中的表现形式，不影响行使作者信息网络传播权的实质。例如，某出版社将某知名作家的小说以图书形式出版发行，或制作成电子书光盘形式出版发行，都视为该出版社行使了该作品的复制权和发行权。
二是只要满足行使作品信息网络传播行为的整体要求，对作品进行数字化格式调整的行为就不应视为单独的行为。A公司经营专业儿童音乐网站，主要向用户提供儿童音乐Flash动画的在线试听和下载服务，其将甲歌曲词曲制作于Flash动画，是选择了其网站用户使用习惯、接受程度要求的作品数字化格式，满足A公司向公众提供作品信息网络传播权的整体行为要求。
当然，若A公司将其制作的Flash动画授予他人制作成音像制品，或提供给电视台等其他主体播放，则不符合其获得的作品信息网络传播权范围，著作权人可根据具体行为向A公司主张权利。
作者：曹丽萍 北京市海淀区人民法院知识产权庭法官
来源：《中国知识产权》杂志 总第108期
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